在没有营业执照的用工单位发生了工伤该怎么办

根据法律规定，单位开展经营活动应当持有营业执照，但是由于部分单位法律意识淡薄再加上监管部门监管不严导致了大量单位没有营业执照就开展了经营活动。由于这些单位生产规模不断扩大、业务快速拓展，仅仅依靠家庭成员已无法满足用工需求，这些单位便开始雇佣家庭成员之外的人参加单位的生产经营活动。刚才所说的情况是没有营业执照的单位雇佣劳动者的一种常见情形，另一种常见的情况是营业执照到期了或者营业执照被吊销了或者营业执照注销的单位仍然雇佣劳动者开展经营活动。劳动者在工作的过程中如果发生事故伤害，便产生了劳动者依据哪条法律规定向用工单位索赔的问题。

关于此问题，人力资源和社会保障部发布了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，此规定将此类受伤人员界定为非法用工单位伤亡人员，并且明确规定了此类人员可以申请劳动争议仲裁主张一次性赔偿。但是《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》在实践中执行的并不好，由于最高人民法院于2003年12月4日发布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其中第13条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”，法院一般认为不能按照《工伤保险条例》处理的人身损害案件，一律按照雇员在雇佣的过程中受到人身损害适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理，并依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定赔偿标准，由于此类案件的用工单位没有营业执照是不能按照《工伤保险条例》处理的，因此只能按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理。

如果在发生事故伤害的劳动者构不成伤残的情况下，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计算的赔偿金与按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算的赔偿金大体是一致的，发生事故伤害的劳动者往往不会因为法律适用上的差别提出异议。如果在发生事故伤害的劳动者构成伤残的情况下，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》确定的赔偿金标准要高于按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的赔偿金标准。原因是，在人身损害赔偿伤残鉴定标准方面，目前有三个标准，一个是《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB/T 16180-2006 ），这个标准专门适用于工伤职工劳动能力伤残等级鉴定；一个是《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB  18667－2002），此标准适用道路交通事故受伤人员的伤残程度评定；一个是《医疗事故分级标准（试行）》，判定医疗事故的等级，例举的情形是医疗事故中常见的造成患者人身损害的后果。法院按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》审理案件时，委托鉴定机构鉴定伤残等级往往选择《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准，基本上不会选择《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》及《医疗事故分级标准（试行）》。发生事故伤害的劳动者的伤残等级选择《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行鉴定往往伤残等级高，选择《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准往往伤残等级低，从伤情发生的原因来说，选择《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》更能客观的反映伤者的伤残等级，因为此标准是专门针对工伤职工劳动能力伤残等级鉴定的标准，而劳动者受伤的原因也是因为在没有营业执照的用工单位中工作受的伤。还有一个重要的原因是《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的赔偿数额标准制定的原则是，要体现出对非法用工单位的惩罚，按照不低于《工伤保险条例》规定的标准制定。

通过以上分析可知，劳动者在没有营业执照的用工单位发生事故伤害时，坚持按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》申请劳动争议仲裁要求赔偿更能保护自己的合法权益。此外，人力资源和社会保障部也要与最高人民法院积极协商此种情况的法律适用问题，统一执法尺度，让劳动仲裁委与法院在审理此类案件时法律适用更加清晰，避免全国各地执法尺度五花八门的情况出现。