劳动合同条款的设计

法律是善良和弱者的朋友,但更是智慧和强者的朋友

（讲  稿）

一、   企业与员工签订劳动合同的误区。

1、用工不签劳动合同

　　《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起，即与劳动者建立劳动关系。即引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。根据规定，劳动者拿到工作证等，均可证明与企业存在劳动关系，企业应为劳动者缴纳社保。劳动合同法要求签订书面劳动合同，否则，一个月至一年之内应支付双倍的工资；超过一年，视为签订无固定期限劳动合同。

　　2、企业自定规章制度

　　尽管企业规章制度的制定、修改并非要征得职工、工会的同意，企业拥有最终决定权，但《劳动合同法》将这一程序由单方行为变为双方行为。

　　3、劳动合同一年一签

　　《劳动合同法》实施后，用人单位终止到期劳动合同、不再续订与解除劳动合同，都要支付经济补偿金，以往劳动合同一年一签规避补偿金的主要目的已经无法实现。

　4、拒签无固定期合同

　　《劳动合同法》规定，用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起，向劳动者每月支付2倍的工资。

5、提供安家费等设服务期

　　《劳动合同法》规定，像以前那样以为员工办户口、提供住房或车等为借口设定服务期和违约金的做法，将不再得到法律的认可。

6、试用期不签订《劳动合同》或者工资随便给

《劳动合同法》规定，试用期包括在劳动合同期限内，如果不签订劳动合同，一个月至一年之内应支付双倍的工资。超过一年，视为签订无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》明确规定，劳动者在试用期的工资，不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

　　7、违纪辞退何患无辞

　　用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的2倍，向劳动者支付赔偿金。

　　8、终止合同不作补偿

　　《劳动合同法》规定，除用人单位维持或提高约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，劳动合同到期终止不再续订时，用人单位应当依法支付经济补偿金。

9、临时工不用签合同。

现在不存在临时工这个概念。所有的劳动者都一样的，没有临时工和正式工之分。

10、签订劳动合同要求劳动者交纳保证金，扣押证件。

《劳动合同法》第九条规定，不得收取保证金，扣押证件，否则，每人500元到2000元罚款（第八十四条）。

企业在用工时应采取的措施。

1、用工时，树立必须签订劳动合同的观念。

2、重新设计招聘劳动者流程，将劳动合同签订放在首位。

3、管理部门的权力要集中，将签订劳动合同的事务由一个部门管理。

二、无效劳动合同的预防。

第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效：

㈠ 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

㈡ 用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

㈢ 违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

三、劳动合同条款的设计。

第十七条　劳动合同应当具备以下条款：

㈠ 用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

㈡ 劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码（单位的知情权：1、审查员工的学历、工作经历情况；2、审查员工潜在的疾病、残疾情况；3、劳动者的年龄；4、是否与其他企业存在劳动关系，即是否有与其他企业有未解除合同的情形；5、有没有竞业限制的情况等）；

㈢ 劳动合同期限（固定期限、无固定期限、完成一定的工作任务）；

㈣ 工作内容和工作地点；

㈤ 工作时间和休息休假（带薪年假、探亲假，病假是否给薪由单位规定;如何控制病假，如病历证明、挂号单、诊断证明、派员监探机制、出资复查制度、规定病薪制度等）；

㈥ 劳动报酬(分两块，一块为固定工资，一块为浮动工资，只能低不能高，尽量增加绩效考核及福利部分)；

㈦ 社会保险；

㈧ 劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

㈨ 法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

1、试用期条款：误区[试用期后签合同；乱约定试用期第19条；单独签订试用期合同；试用期合同不缴纳社保 38条；试用期工资低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并低于用人单位所在地的最低工资标准第20条；试用期随意延长；续签劳动合同再约定试用期；试用期内随时解除劳动合同 第39条 40条第一项]；

2、服务期条款：（1）条件为劳动者进行了专项培训服务；（2）注意服务期限的合理性；（3）计算期限自培训期结束后计算；（4）、约定的违金数额不得超过培训费用；

3、商业秘密、竞业限制：对象；期限为两年；范围；协议按月支付经济补偿金；违约金（没有规定）。

4、关于违约金的设计：除服务期和商业秘密、竞业限制的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。变约束为激励（服务达到一定年限享受该福利）；变劳为民（如写借条等，服务一定的期限免除一定的借款）；短期福利为长期福利。

四、劳动合同的履行。

1、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行；用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

2、劳动合同变更应协商一致。

3、续签：连续签两次，劳动者有主动权；评估制度（人事部门、经理部门协商、评估）；不得约定试用期；考虑连续工作满十年的情形；七至十级工伤续签的考虑。

五、规章制度。

1、依据：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（法释〔2006〕6号）第十六条　用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

2、生效的条件：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。  在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

——平等协商；公示告知，如劳动手册，签收为准；内容合法合理；应由公司制订，不能由部门制定；可以采取扣发工资，不采用罚款形式；

3、规章制度是否作为合同的附件？（建议单位不采纳）

4、规章制度的制度注意语言规范、逻辑结构、简炼、关于运用弹性（兜底）、授权性条款。

《劳动合同法》第九条规定，不得收取保证金，扣押证件。很多用人单位似乎还在冒这个险，我看一时半会这个习惯是改不过来的。