代　理　词

审判长、审判员：

受本案被上诉人李XX的委托，我作为其代理人依法参与本案的诉讼活动，根据上诉人的上诉及本庭双方举证质证的有关情况代理人提出如下代理意见：

一、被上诉人将部分工程的施工任务转包给上诉人后，上诉人在履行合同的过程中违约给被上诉人造成损失，其承担赔偿责任符合法律的规定。

本案被上诉人是从A市建设部门承包的一级路北连接线的地下排水工程，工程承包后，被上诉人将其中的一部分工程转包给了上诉人，并签订了工程施工承包合同。合同中约定，施工中的生产安全、人员安全、设备安全由上诉人负责，如因上诉人管理不到位或者个人原因造成的安全事故由乙方负责。可是在合同履行后完工前，因上诉人一方没有完全履行安全管理义务，导致受害人张XX坠入未完工的排水管道沟内，造成一级伤残的法律后果，这直接导致第一承包人即被上诉人先行赔偿张XX经济损失三十余万元。应该说张XX坠入沟内致使被上诉人先行赔偿，这完全是因为上诉人在履行施工合同过程中没有很好地履行安全防护和安全管理的责任所造成的，而被上诉人赔偿损失的诉讼已在本案一审立案前，由B市中级人民法院一审先行判决。被上诉人正是因为此判决，而对上诉人提起的一审诉讼。一审法院也正是因为上诉人在施工合同履行过程中违约，才判决了上诉人承担了违约的赔偿责任。对此被上诉人认为，我符合民法通则及合同法的规定。

二、B市中级人民法院的（2004）白民一初字第17号判决，并不影响被上诉人依此判决向上诉人行使追偿的权利。

前面被上诉人一方已经阐明，被上诉人在承包到一级路北连接线的地下排水工程后，将其中的部分施工任务及安全管理的任务发包给了上诉人。但是在张XX诉被上诉人赔偿一案中被上诉人并没有提及转包的相关事实，所以B市中级人民法院下达了白民一初字第17号判决，判决地下排水工程的总承包人程军先行承担张XX的赔偿责任。17号判决一案是一个独立的诉讼案件，虽然此案件在审理时，没有追加郑XX为当事人，但是17号判决的结果并不能排除上诉人郑XX承担赔偿责任的后果。因上诉人没有很好地履行施工中的安全管理责任致使被上诉人被判先行承担赔偿责任，这意味着被上诉人李X取得了向上诉人追偿的依据。因此被上诉人认为，上诉人上诉所提出的17号判决没有列上诉人为被告，上诉人就没有责任的提法是没有法律依据的。

三、上诉人与被上诉人之间是雇佣关系还是承包关系，不影响被上诉人向上诉人追偿。

上诉人在上诉状中称，其与被上诉人是雇佣关系，上诉人是包清工，即使双方约定了上诉人具有安全保障义务，此约定也不能成为上诉人承担赔偿责任的条件，并且生效判决中已认定被上诉人未尽安全保障义务而非上诉人未尽安全保障义务。上诉人以此作为不承担责任的理由。

对于上诉人的上述提法，被上诉人一方持有不同的意见。在一审时上诉人与被上诉人均向法庭提交了相关的证据，其中有二份证据，一份是双方签订的一级路北连接线排水工程工期合同书，另一份是双方签订的一级路北连接线排水工程续合同书。此两份合同清清楚楚地写明双方是发包与承包关系（详见此两份合同书），既然是发包与承包关系，而且在合同中已对上诉人的安全保障及安全管理责任有所约定，那么未尽安全管理职责的责任就应当由上诉人承担。退一步讲，即使是雇佣关系，上诉人一方也难以逃脱赔偿责任。因为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的第九条规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中被上诉人就是因为上诉人在分包过程中安全管理不到位的重大过失致人伤害而被判决承担了垫付赔偿责任的。那么按照规定，被上诉人向上诉人行使追偿责任理所当然。

四、即使被上诉人与上诉人签订的施工承包合同无效，上诉人也应当承担赔偿责任。

《民法通则》第六十一条和《合同法》第五十八条规定合同无效或者被撤销以后，因该合同所取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。

上诉人明知自己不具有资质仍与被上诉人签订了施工承包合同，而且在实际的履行过程中，视安全防护及安全管理的职责于不顾，致使他人坠入未完工排水管道沟内受伤形成损失，上诉人对此具有不可推卸的过错责任，所能根据《民法通则》及《合同法》的规定，上诉人因过错造成被上诉人损失应当给予赔偿。

以上是代理人对本案的代理意见，希望合议庭在合议判决时能够给予考虑，并做出公证的裁决。

　　　　　　　　　　代理人：XXX

　　　　　　　　　　2006-10-19