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律师信息
  • 姓名 : 高竞鹏
  • 职务 : 主任律师
  • 手机 : 135****8110
  • 证号 : 15205200210477577
  • 机构 : 贵州圣谋律师事务所
  • 地址 : 贵州省毕节市七星关区学院路108号东城印象12号楼贵州圣谋律师事务所楼
高竞鹏

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施**受贿一案辩护词

作者:高竞鹏来源:找法网日期:2013-04-23浏览量:953

  

施***受贿一案辩护词

 

尊敬的审判长、审判员:

毕节市七星关区人民检察院诉被告人施***犯受贿罪一案,我作为施***的委托辩护人,现本着尊重事实和法律并维护被告人施***合法权益的原则,发表如下辩护意见,以供合议庭评议时参考。

我的辩护意见分两部分,一是定罪辩护;二是量刑辩护。

一、关于定罪方面的辩护意见

根据庭审查明的法律事实和我国法律规定,辩护人认为被告人施***的身份不符合受贿罪的法定主体资格,其拆除违法建筑的工作行为不具有合法性,工作内容不具有公务性,公诉机关指控被告人施***犯受贿罪没有法律依据,指控罪名不能成立,依法应当判决宣告被告人施***无罪。

(一)、施***不是国家工作人员,也不是其他依照法律从事公务的人员,不符合受贿罪的主体要件。

《刑法》第三百八十五条第一款规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”第九十三条第一款规定:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”

据前列规定,受贿罪处罚的对象包括:

1、在国家机关中工作,从事公务的人员;

2、在国有公司、企业、事业单位、人民团体中工作,从事公务的人员;

3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;

4、其他依照法律从事公务的人员。

为进一步识别和认定受贿罪的主体,《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2003]167号)进一步作出如下规定:

1、国家机关工作人员的认定 

刑法中所称的国家机关工作人员。是指在国家机关中从事公务的人员、包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。 

根据有关立法解释的规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员、或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定

所渭委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员—如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。 

3、“其他依照法律从事公务的人员”的认定

刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括:(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;(2)依法履行审判职责的人民陪审员;(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;(4)其他由法律授权从事公务的人员。 

综上,被告人施***的身份显然不属于以上可以认定为国家工作人员的任何一类。公诉机关也没有举证证明施***属于哪一类国家工作人员。

另需说明:公诉人在发表公诉意见时称,施***属于协助流仓桥办事处履行行政管理工作的人员。辩护人认为,公诉人的这一意见不能成立。一是流仓桥办事处无权查处城市违法建设,查处城市违法建设拆除违法建筑不是流仓桥办事处的行政管理工作;二是协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的人员指的是村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织中的人员,而施***不是,施***是流仓桥办事处临时聘用的驾驶员。

(二)、被告人施***的工作内容不具有公务性质,属于不具备职权内容的劳务活动。

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2003]167号)的规定,从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。

从公诉人提供的证据看,施***在流仓桥办事处的本职工作是驾驶贵F81294号车,领取工资时也一并领取了其基于驾驶员身份垫付的洗车费。开车之余,施***也确实参与了七星关规划局流仓桥办事处规划执法中队队长组织指挥的违法建筑拆除活动,但对违法建筑是否拆除施***没有决定权,事实证明施***收受钱财的违章建房户的房屋多数也都被执法中队队长指挥拆除,充分说明施***参与违法建筑拆除从事的仅仅是不具备职权内容的劳务活动,不是与职权相联系的公共事务,其个人无权代表国家机关履行组织、领导、监督、管理职责。

事实上无论是流仓桥办事处还是毕节市七星关规划局,都没有也不可能授予施***、史宇廷、王海云组织、领导、监督、管理国家公共事务的职权。根据卷宗材料显示,施***有吸毒史,曾经吸食过K粉,史宇廷则长期吸毒并因此受过行政处罚,无论文化素质还是道德品质都不具备从事公务要求的标准和条件,如果这些不具备国家工作人员身份的社会闲散的吸毒人员都被授予行使国家组织、领导、监督、管理的职权,那将是人类历史上空前绝后的荒诞经典。

(三)、七星关规划局(流仓桥办事处执法中队)、流仓桥办事处没有强制拆除违法建筑的职权,施***参与从事拆除违法建筑的行为没有法律依据,不能认定为从事与职权相联系的公共事务。

《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定:“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”据此,七星关规划局对违法建筑享有的法定权力有:

1、责令停止建设;

2、尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;

3、无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

可见,七星关规划局没有强制拆除违法建筑的职权。要强制拆除违法建筑,必须有建设工程所在地县级以上地方人民政府责成采取强制拆除措施的行政指令。

这足以说明,七星关规划局(流仓桥办事处执法中队)、流仓桥办事处没有强制拆除违法建筑的职权,施***参与从事拆除违法建筑的行为没有法律依据,不能认定为从事与职权相联系的公共事务。

(四)、公诉机关没有提供充分有效的证据证明施***除从事纯劳务性质的开车工作和参与拆除违法建筑活动之外,还从事了哪些与职权相联系的公共事务,指控施***利用职务之便无事实和法律依据。

根据公诉机关提供的证据,施***的工作内容只能认定为以开车为主,顺便参与违法建筑的拆除。公诉机关为了证明施***的工作职责,提供了施***与流仓桥办事处签订的形式非常完美规范的《用工聘用合同》和流仓桥办事处关于施***、史宇廷、王海云工作职责的《证明》。聘用合同载明:施***的主要工作职责是拆除违法建设,特殊情况下参与抢险救灾、人口计生、森林防火等工作;证明则载明是巡查流仓桥辖区内违法建筑。两份证据均为流仓桥办事处单方电脑版书而成,工作内容却明显不同。这已经足以表明流仓桥办事处制作的证据对待证事实即施***的工作职责所作的回应前后矛盾,莫衷一是,不可采信。再加之通过司法鉴定,已经证明聘用合同上施***的签名不是施***亲笔所为,只能认定为系流仓桥办事处伪造。这又说明,流仓桥办事处及其相关人员在配合侦查机关调查案情时,没有保持中立态度履行如实作证的义务,而是违背法律和良知有意迎合侦查机关的办案方向炮制假证,以达到侦查机关意欲证明施***从事的是公务的取证目的,由此也就不难理解证明中“巡查我辖区内的违法建筑”中“巡查”之说的由来了。扣以“巡查”之帽子,无非想说明施***行为的职权性公务性。其用心之良苦,配合之到位,着实令人惊叹。这不仅是对公权的滥用,更是对法治的颠覆!在此,为维护国家法律的尊严,希望公诉机关严格履行监督职责,对流仓桥办事处及相关人员炮制假证妨害刑事诉讼扰乱刑事诉讼秩序的行为采取相应的查处措施。

综上,公诉机关既没有举证证明被告人施***的身份符合受贿罪的法定主体要件,也没有举证证明施***具有什么处理公共事务的职权,故,其指控罪名不能成立,法庭应当宣告被告人施***无罪。

二、关于量刑方面的辩护意见

(一)、施***有自首情节 

施***2012年6月7日就已经向侦查机关如实交待了自己同史宇廷、王海云收受他人钱财的全部事实,而此时施***尚未被讯问和采取任何强制措施,其被第一次被讯问和采取强制措施的时间是2012年6月8日。对此,侦查部门也出具了关于施***到案情况的经过说明,足以认定。故,应当认定施***有自首情节。

(二)、施***与史宇廷、王海云共同收受他人钱财中,施***所起的作用次于史宇廷、王海云,应当认定为从犯。

(三)、违法建筑物得以形成的直接原因是规划部门履职不力。施***作为流仓桥办事处临时聘用的驾驶员,无职无权,根本干预不了违法建房户的建房行为。负有直接查处职责的七星关规划部门则在多次下达限期拆除通知未果的情况下,没有依法进一步果断采取有力措施予以制止违法建设,对危害的发生负有直接责任。

(四)、本案所涉大多数违法建筑已经被拆除,危害后果不严重。

以上辩护意见,希望合议庭充分重视。

 

 

           辩护人:贵州威迪律师事务所律师  高竞鹏

                     二〇一三年二月二十五日

 

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