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律师信息
  • 姓名 : 高竞鹏
  • 职务 : 主任律师
  • 手机 : 135****8110
  • 证号 : 15205200210477577
  • 机构 : 贵州圣谋律师事务所
  • 地址 : 贵州省毕节市七星关区学院路108号东城印象12号楼贵州圣谋律师事务所楼
高竞鹏

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施工合同纠纷一案代理词

作者:高竞鹏来源:找法网日期:2013-04-23浏览量:907

  

代 理 词

 

审判长、审判员:

上诉人王***与被上诉人赫章县**合同纠纷一案,贵州威迪律师事务所接受上诉人委托指派我担任上诉人的二审代理人,现我根据法律事实和法律规定并针对本案争议焦点发表如下代理意见,以供合议庭评议本案时参考。

一、关于上诉人与郭***是否是合伙关系

代理人认为,根据现有证据,无法证明上诉人与郭***就安乐乡移民搬迁住房修建工程、安乐乡政府办公楼建设工程的施工成立合伙关系。原判认定上诉人与郭***是事实上的合伙关系证据不足。

首先,没有直接可以证明合伙关系成立的书面合同。

其次,没有出资清单、合伙账务结算凭证之类的能足以表明合伙关系成立的有力证据。

其三,被上诉人一审的民事答辩状中只字未提上诉人与郭***是合伙关系。常理上说,作为工程业主,如果郭***是事实上的合伙人(或者称隐名合伙人),被上诉人不可能不知道,也不可能在答辩时只字不提。

其四,被上诉人辩称借支20万元工程款给郭***的理由是郭是上诉人的管理人,而非合伙人。这与原判认定的合伙关系或者委托关系均明显矛盾。如果是管理人,履行的是工作职务;如果是合伙人,履行的是合同权利;如果是受托人,履行的是代理义务。三者区别显而易见,而原判却混为一谈,胡乱认定。

综上,原判认定上诉人与郭***是合伙关系证据不足。

二、关于上诉人是否委托郭***从被上诉处领取20万元工程款

代理人认为,根据现有证据,无法认定上诉人委托郭***从被上诉处领取20万元工程款,原判认定证据不足。

根据郭***于2005年1月16日、2005年3月12日向安乐溪乡政府借支工程款20万元的“借款单”显示,该款明确指向上诉人承包项目工程即“安乐乡政府办公楼”不容置疑。但原判认定上诉人委托郭***领取该款证据不足。

首先,被上诉人或者郭***没有提供上诉人的授权委托书或者其他足以证明委托事实成立的书面凭证。

其次,没有提供被上诉人和郭***主张的上诉人打电话给证人陈清泉的通话清单,也没有提供上诉人与安乐溪乡时任乡长禄毅、书记周训国如何联系的证据。

其三,根据日常经验,2005年领取20万元属于典型的重大事项,正常情况下,委托他人代领不可能没有书面委托手续。

其四,除涉案的20万元工程尾款外,郭***在上诉人承包的工程的整个施工过程中从未领取过工程款,如果郭***真是合伙人或者管理人,这是有违常理的。

故,原判认定上诉人委托郭***领取工程款无事实依据和法律依据

三、关于原判审理程序是否违法

代理人认为,原判遗漏了必须参加诉讼的当事人,违法收集证据,审理程序严重违法。

1、原判遗漏了与案件处理结果有直接利害关系必须参加诉讼当事人郭***。

根据本案案情,郭***与案件的处理结果有明显的直接的利害关系,应当参加本案的诉讼,以查明事实分清责任。如果查明郭与上诉人是合伙关系或者委托代理关系,则被上诉人付款给郭并无不当,由郭与上诉人就合伙关系或者委托代理关系的债权债务另行清算;反之,则被上诉人违约,应当判令其支付上诉人欠款本息。但是,如果郭***不参加诉讼,不进行举证质证,前述待证事实就无法查明,就直接影响案件的公正审理,就无法做到公正判决和案结事了。

2、原判为满足作为政府机关的被上诉人的不法利益违法主动收集证据。

对于法院收集证据的要求,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有如下规定:

第十五条规定:“ 《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”,是指以下情形: 
  (一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实; 
  (二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。” 
    第十六条规定:“ 除本规定第十五条规定的情形外,人民法院调查收集证据,应当依当事人的申请进行。” 

第十七条规定:“ 符合下列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据: 
   (一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料; 
   (二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料; 
   (三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。 ”
    第十八条规定:“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据,应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。”

本案中,原审法院依职权主动收集的有利于被上诉人的证据均为证人证言,且这些证人多数属于被上诉人的原工作人员和现任工作人员,不存在任何取证困难,被上诉人完全可以自行收集,无需法院收集。原审法院的取证行为显然违反了前述司法解释的规定。

审判实践中,法院依职权主动收集证据的情况也不多见。可是在本案中,对被上诉人有利证据即证明“上诉人与郭***是合伙关系”,“被上诉人委托郭***领取工程款”的证据均是原审法院主动出击去调查,这充分表明了原审法院对被上诉人诉讼利益的倾向性,严重超越了其应有的中立角色,已经足以影响案件的公正审理。

综上所述,原判审理程序严重违法且已经影响案件的公正审理,事实认定和判决结果根本错误,依法应予撤销。

以上代理意见希望合议庭予以重视并采纳。

 

代理人:贵州威迪律师事务所

           律  师:高竞鹏

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