对“二倍工资”的探讨 

林  佩

摘  要：《劳动合同法》中首次设立了“二倍工资”法则，但该法则的设计不尽完善，在实践中有关该法则的解释、适用争议不休。对此，本文结合法理和相关实践，从“二倍工资”的法律性质、支付期间、计算基础、仲裁时效和其与劳动关系的相互关系等方面对“二倍工资”进行探讨，并列举了笔者认为用人单位无须支付一倍惩罚性赔偿金的几种情形，以供同仁们交流、讨论。

关键词：劳动合同  “二倍工资”  劳动报酬  惩罚性赔偿金  法律适用

《劳动合同法》中首次设置了“二倍工资”法则，对在劳动用工关系中没有与劳动者签订书面劳动合同的用人单位科以一定的法律责任，以此促进实践中劳动合同的签约率，完善劳动合同制度，加强对劳动者合法权益的维护。这相对于《劳动法》来说是一个跨越式的发展，但《劳动合同法》对“二倍工资”法则的设计不尽完善，在实践中有关该法则的解释、适用争议不休。对此，笔者结合法理和相关实践，对“二倍工资”的有关问题做一简单探讨。

一、“二倍工资”的法律性质

关于 “二倍工资”的法律性质，目前有两种观点：第一种观点认为，“二倍工资”属于劳动报酬范畴。认为《劳动合同法》明确将其称为“工资”，而不是经济补偿、赔偿金等，根据法律的文义解释方法，应认定为劳动报酬；第二种观点认为，“二倍工资”属于惩罚性赔偿金。其理由有三：一是该条款被规定在《劳动合同法》第七章法律责任一章中，是用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法律责任，具有惩罚性赔偿性质；二是如果认定为劳动报酬，这对于其他依法签订劳动合同的劳动者不公平，违反了“同工同酬”原则；三是《劳动合同法》设立“二倍工资”的目的在于催促用人单位与劳动者签订书面劳动合同，不能因为用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同，而要求用人单位超额向劳动者支付劳动报酬。

笔者认为，“二倍工资”既不是纯粹的劳动报酬，也不全是惩罚性赔偿金，而是由一倍工资和一倍惩罚性赔偿金两部分构成。

首先，“二倍工资”不纯粹是劳动报酬。“二倍工资”中包含未签订劳动合同期间劳动者提供劳动而应获得的劳动报酬，但“二倍工资”不全是劳动报酬。正如第二种观点所述，不能因为用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同，而让劳动者获得超额劳动报酬。很明显，同一岗位上取得“二倍工资”的劳动者与其他已签订书面劳动合同的劳动者付出的劳动基本是同等的，即“同工”，若获得不同等的劳动报酬，即“不同酬”，则明显有违“同工同酬”的劳动法原则，亦对已依法订立劳动合同的劳动者不公平。且认为“二倍工资”全部属于劳动报酬，也明显与事实不符。

其次，“二倍工资”也不全是惩罚性赔偿金。惩罚性赔偿，又叫做惩戒性赔偿，它指的是对受害方的实际损失予以补偿性赔偿之外的赔偿，通常是因为侵权方的一些特殊的不当行为所致。惩罚性赔偿是一项很古老的制度，它在世界上一些主要的普通法系国家，如英国、澳大利亚、新西兰、美国和加拿大等都得到了广泛的适用，但在大多数大陆法系国家却没有得到承认。此次，《劳动合同法》为了更好地保护劳动者的合法权益，对用人单位故意不签订或者拖延签订书面劳动合同，以及故意不与劳动者订立无固定期限劳动合同的违法行为，规定了“应当向劳动者每月支付二倍的工资”这样一个惩罚性的赔偿制度，用于惩罚用人单位的违法行为，同时也督促用人单位尽快与劳动者签订劳动合同，从而保护作为弱者一方的劳动者的合法权益，维护劳动关系的和谐稳定。从《劳动合同法》第八十二条规定看，“二倍工资”中包含未签订劳动合同期间用人单位支付给劳动者因付出劳动而获得的劳动报酬，即一倍工资，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、加班加点工资等。“二倍工资”中扣除一倍工资的差额，即是一倍惩罚性赔偿金。它是法律规定的用人单位未与劳动者签订书面劳动合同应承担的惩罚性赔偿责任，其金额与一倍工资相等。因此，“二倍工资”也不全是惩罚性赔偿金。

综上，“二倍工资”中包含一半的工资和一半的惩罚性赔偿金。在认定“二倍工资”的法律性质时，不能笼统予以定性，而应拆分为两部分予以分别认定。

二、“二倍工资”的支付期间

对于“二倍工资”的支付期间，笔者从以下两个方面分别展开探讨，即从未签订劳动合同“二倍工资”的支付期间和未签订无固定期限劳动合同“二倍工资”的支付期间进行探讨。

（一）未签订劳动合同“二倍工资”的支付期间

根据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，未签订劳动合同“二倍工资”的支付期间为自用工之日起满一个月的次日至用人单位与劳动者签订书面劳动合同的前一日，且该期间的最后截止时间为自用工之日起满一年的前一日。因为满一年的当日已视为用人单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同，未签订劳动合同的“二倍工资”的计算时间已经截止，不能再继续计算。

（二）未签订无固定期限劳动合同“二倍工资”的支付期间

1.“视为已订立无固定期限劳动合同”情形下，用人单位未补订书面劳动合同“二倍工资”的支付问题。

未签订无固定期限劳动合同“二倍工资”的支付期间可区分为未依法签订无固定期限劳动合同“二倍工资”的支付期间和“视为已订立无固定期限劳动合同”情形下，用人单位未补订书面劳动合同“二倍工资”的支付期间两种情形。对于第二种情形，目前在实践中很多劳动仲裁机构及司法审判机关认为，根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定，自满一年的当日“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，劳动合同在法律上已经“订立”，而且是无固定期限的。因此未签订劳动合同的情形已经终了，劳动者不能继续请求支付“二倍工资”。否之，明显加重了用人单位的用工责任，显失公平。对此笔者认为：“视为已订立无固定期限劳动合同”情形下，用人单位未立即补订书面劳动合同的，劳动者仍有权请求支付“二倍工资”。理由如下：

首先，“视为订立”不等于实际签订，并不免除用人单位与劳动者补订书面劳动合同的义务。《劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。据此，在视为订立无固定期限劳动合同情形下，用人单位还应当立即与劳动者补订书面劳动合同，用人单位与劳动者补订书面劳动合同的义务并未免除。

其次，假如在“视为已订立无固定期限劳动合同”情形下免除用人单位与劳动者补订书面劳动合同的义务，则不利于和谐劳动关系的构建和发展。在“视为已订立无固定期限劳动合同”情形下，用人单位和劳动者并没有实际签订书面劳动合同，除劳动合同主体、期限等内容可以确定外，劳动合同应当具备的其它条款（如工作内容、地点、时间、休息休假和劳动报酬、社会保险及劳动保护、劳动条件和职业危害防护）以及劳动合同可以约定的条款（培训、保守秘密、补充保险和福利待遇）均不明确，如果允许这种状态长期存在，则极易导致劳动争议的发生，使得视为已订立的无固定期限劳动合同难以履行，和谐稳定的劳动关系更是难以构建和发展。

再次，不补订书面劳动合同也应当支付“二倍工资”。若用人单位未立即与劳动者补订书面劳动合同，劳动者可依据劳动合同法第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，请求支付未签订无固定期限劳动合同“二倍工资”。可能有人会说：在“视为已订立无固定期限劳动合同”情形下，用人单位没有立即与劳动者补订书面劳动合同的行为是对《劳动合同法实施条例》的违反，而不能认定为是对《劳动合同法》的违反，不能适用《劳动合同法》第八十二条第二款的规定。对此笔者认为，“二倍工资”法则应毫不例外的适用于“视为已订立无固定期限劳动合同”情形下，用人单位不与劳动者补订书面劳动合同的行为。因为：一方面，对《劳动合同法实施条例》有关规定的违反可视为是对《劳动合同法》有关规定的违反。《劳动合同法实施条例》是为了实施和解释《劳动合同法》，弥补《劳动合同法》的不足，对《劳动合同法》难以直接适用的原则性规定进行细化，补充和完善《劳动合同法》的漏洞而制定的。《劳动合同法实施条例》的公布和实施使得《劳动合同法》的条款变得更明确、更具适用性和操作性。因此，违反《劳动合同法实施条例》规定未“立即与劳动者补订书面劳动合同”的行为，可以视为是对《劳动合同法》有关规定的违反，也应当适用《劳动合同法》第八十二条第二款规定的“二倍工资”法则加以约束。另一方面，若不将“视为已订立无固定期限劳动合同”情形下，用人单位未与劳动者补订书面劳动合同的行为纳入《劳动合同法》第八十二条第二款规定的“二倍工资”法则加以约束，则《劳动合同法实施条例》关于“用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定只能是倡导性规定，即只是倡导用人单位立即与劳动者补订书面劳动合同，若用人单位不与劳动补订书面劳动合同也无法律责任。这如同又回到了《劳动合同法》实施前的状态，明显与《劳动合同法》关于“二倍工资”法则的立法精神相悖。

2.未依法签订无固定期限劳动合同和在“视为已订立无固定期限劳动合同”情形下，未补订书面劳动合同“二倍工资”的支付期间。

根据《劳动合同法》及其实施条例的规定，未补订书面劳动合同“二倍工资”的支付期间为自用工之日起满一年的当日至补订书面劳动合同前一日，但最长于视为订立的无固定期限劳动合同被依法解除或者终止之日截止；未签订无固定期限劳动合同“二倍工资”的支付期间为自应当订立无固定期限劳动合同之日起至实际订立书面劳动合同前一日止，但最长于劳动关系依法终止之日截止。

三、“二倍工资”的计算基数

《劳动合同法》确立了“二倍工资”法则，但并未明确规定“二倍工资”基数。对此有三种观点：第一种观点认为，“二倍工资”基数应当按照劳动者应得工资为标准确定，包括各种税费在内。第二种观点认为，“二倍工资”基数以实得工资为标准确定，即在应得工资基础上扣除各种税费后发到劳动者手里的“裸体工资”。第三种观点认为，“二倍工资”基数以劳动者正常工作时间工资为标准确定，不应包括加班工资等。笔者认同第一种观点。对第二、第三种观点笔者通过以下论述予以排除：

（一）以实得工资为标准确定“二倍工资”基数，缺乏法律依据，亦对劳动者不公。

如前所述，“二倍工资”由一倍工资和一倍惩罚性赔偿金构成。根据《劳动合同法》第十八条、《工资支付暂行规定》、《陕西省企业工资支付条例》的相关规定，工资是指用人单位以货币形式支付给劳动者的工资报酬，如正常劳动时间工资、加班工资、奖金、津贴等，包含所有实发工资和用人单位依法从劳动者工资中代扣代缴的费用，如个人所得税、劳动者个人应当缴纳的社会保险费用等。若以“裸体工资”为标准确定“二倍工资”基数，实际上是将劳动者的部分工资从应得工资报酬中扣除，这不仅缺乏法律依据，也明显对劳动者不公，因此不能合理存在。

（二）以劳动者正常工作时间工资为标准确定“二倍工资”基数，与法相悖，也与事实不符。

根据《陕西省企业工资支付条例》的规定，劳动者的加班工资、假期工资以及在特殊情况下（如在工作时间内履行法定职责参加社会活动）获得的工资收入均应属于工资报酬。仅以劳动者正常工作时间工资为标准确定“二倍工资”基数，实质上只考虑了一般情况下的工资支付，而忽略了加班、假期、特殊情况下的工资支付问题。另外，在劳动者加班情况下，若不考虑将加班工资纳入“二倍工资”基数，实际上是将加班工资从工资报酬中剔除，与事实不符，也与法相悖，亦对劳动者不公；在劳动者请假（事假、病假、）或者用人单位停工停业情况下，仍按劳动者正常工作时间工资为标准确定“二倍工资”基数，与事实不符，也无法律依据，亦对用人单位明显不公。因此该观点也不能合理存在。

综上论述，不能以劳动者的“实得工资”和“正常工作时间工资”为标准确定“二倍工资”基数，相反却恰恰论证了以劳动者的“应得工资”为标准确定“二倍工资”基数的合理性。

四、“二倍工资”的仲裁时效

关于“二倍工资”的仲裁时效，目前有两种观点，第一种观点：适用普通仲裁时效。根据《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。即自请求“二倍工资”之日起向前推算一年，一年之前的期间即超过了仲裁时效。第二种观点：适用特殊仲裁时效。认为“二倍工资”属于劳动报酬，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，应不受普通仲裁时效一年的限制，可以在劳动关系存续期间至劳动关系终止之日起一年内提出。

对此笔者认为，“二倍工资”应区分为两部分予以分别计算仲裁时效，即区分为一倍工资的仲裁时效和一倍惩罚性赔偿金的仲裁时效，其中，一倍工资应适用特殊仲裁时效；另一倍惩罚性赔偿金则应适用普通仲裁时效。

从上文关于“二倍工资”法律属性的论述可知，一倍工资属于劳动报酬，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，在劳动关系存续期间，其仲裁时效不受普通仲裁时效一年的限制；但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。另一倍惩罚性赔偿金因不属于劳动报酬，故应适用普通仲裁时效，即仲裁时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。对于第一、二种观点，笔者从以下两个方面予以推翻：

首先，统一适用普通仲裁时效相当于认同劳动者工作期间的“二倍工资”中不含劳动报酬，这明显与法相悖，也显失公平。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，有且只有在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受普通仲裁时效期间的限制。除此之外，其他争议均应适用普通仲裁时效。如果认为劳动者工作期间的“二倍工资”中不含劳动报酬，则相当于认同在未签订劳动合同期间或者说在事实劳动关系情形下，即使劳动者提供劳动，取得的对价也不是工资报酬。这明显与法相悖，显然更是谬论。因此，第一种观点明显不能成立。

其次，统一适用特殊仲裁时效相当于认同劳动者工作期间的“二倍工资”均属劳动报酬，这也明显与事实不符，也有违“同工同酬”原则。从事实看，若认同未签订劳动合同期间劳动者获得的“二倍工资”均属劳动报酬，相当于认同其多付出了一倍“劳动”，这明显与事实不符；另外，其相对于本单位同岗位上付出“同等”劳动的其他已签订劳动合同的劳动者来说，多得到了一倍的劳动报酬，有违“同工同酬”原则，因此也不能合理存在。

综上，第一、二种观点均过于笼统，不仅与事实不符，也与法相悖，均不能合理存在。相应地这也从反面论证了笔者观点的合理性。

五、“二倍工资”与劳动关系的相互关系

针对“二倍工资”与劳动关系的相互关系，笔者认为，适用“二倍工资”法则应以存在劳动关系为前提，但存在劳动关系，未签订劳动合同的，并非均可请求支付“二倍工资”。

（一）适用“二倍工资”法则应以存在劳动关系为前提

劳动关系，是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系。它是劳动法律中最基本的概念。只有存在劳动关系，劳动者和用人单位才要受劳动法律规范的约束，才要适用劳动法律的相关规定。如果不存在劳动关系，就谈不上劳动法律的适用。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。“二倍工资”法则作为劳动合同法的条款之一，其适用也应当以存在劳动关系为前提。

（二）存在劳动关系，未签订劳动合同，并非均可请求支付“二倍工资”

根据“二倍工资”法则的规定，存在劳动关系，未签订劳动合同的，用人单位应当支付“二倍工资”。但非全日制劳动用工则是例外，即在非全日制劳动用工中，当事人未签订劳动合同的，劳动者一方无权请求支付“二倍工资”。根据《劳动合同法》的规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。这表明在非全日制用工中，用人单位不与劳动者订立书面劳动合同是合法的，也意味着非全日制用工不存在“二倍工资”请求权。

六、无须支付一倍惩罚性赔偿金的几种情形

《劳动合同法》规定了“二倍工资”法则，但未明确区分未签订书面劳动合同须支付“二倍工资”的不同原因。从实践来看，未订立劳动合同的原因大致有三类：一是用人单位的原因。这在实践中比较普遍，如有的用人单位为增加用工的灵活性，规避法律责任故意不订立或者用人单位因工作疏忽未订立。二是劳动者的原因。如有的劳动者担心辞职受限制因而不愿意订立或者提出不合理要求，故双方未能协商一致。三是客观原因。如发生了不可抗力和意外事故。那么是不是只要用人单位未与劳动者签订劳动合同，就应当应劳动者的请求，支付“二倍工资”中一倍惩罚性赔偿金呢？笔者认为并非如此。现就笔者认为的用人单位不支付一倍惩罚性赔偿金的几种情形列举如下：

（一）客观情况。

1.不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。不可抗力作为法定免责事由，已为世界立法所普遍确认，中国也不例外。如遭受自然灾害致使企业停产停工，无法开展经营活动，在此期间，若用人单位未与劳动者签订劳动合同，可依不可抗力事由进行抗辩，无须支付“二倍工资”中的一倍惩罚性赔偿金。

2.遭遇意外事故，致使不能签订书面劳动合同。如劳动者在工作中发生意外事故，造成持续昏迷，住院治疗的。在此情况下，用人单位想与劳动者签订但又不能与其签订书面劳动合同，且劳动者在工作中遭受事故伤害，用人单位若依据《劳动合同法实施条例》第六条的规定，书面通知劳动者终止劳动关系的，既不是人性化管理，也违反了《工伤保险条例》的相关规定。致使用人单位既不能与劳动者签订书面劳动合同，也不能终止与其的劳动关系。若在此情形下要求用人单位向劳动者支付“二倍工资”中的一倍惩罚性赔偿金，我相信任何人都会为该用人单位“喊冤”的。

（二）劳动者的原因。如劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期限内住院治疗的，致使不能与用人单位签订无固定期限劳动合同，若因此让用人单位向劳动者支付“二倍工资”中的一倍惩罚性赔偿金，显失公平。

以上是笔者列举的未签订书面劳动合同不应支付“二倍工资”的几种情形。这告诉我们，在适用“二倍工资”法则时，应区分不同情况分别予以处理，不能只注重未签订书面劳动合同的结果，而机械地适用“二倍工资”法则。当然，实践中的情况复杂多样，未签订书面劳动合同不应支付“二倍工资”的情况可能也不限于以上情形，有待于我们在实践中不断地去发现、探讨。

[参考文献]：

[1]《中华人民共和国劳动合同法》法条释义，百度文库，2012年7月27日访问。

[2]张峰：《未签劳动合同双倍工资计算基数及索赔时效》。

[3]涂富秀：《试论我国二倍工资罚则的不足与完善》，温州大学学报·自然科学版，第32 卷第1 期，2011年2月。