再审申请书

申请人：湖南XX建设（集团）有限公司

地址：XXXXXXXXXXXXXXXXXX

法定代表人：XXX  职务：董事长

申请人湖南XX建设（集团）有限公司对湖南省长沙市中级人民法院2010年8月23日作出的（2010）长中民三终字第1302号民事判决不服，申请再审。

    请求事项：

请求湖南省高级人民法院对陈XX诉湖南XX建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案调卷再审，纠正一审程序中的违规，改正二审依据一审的错误判决，以维护申请人湖南XX建设（集团）有限公司的合法权益。

    事实与理由：

    本建设工程施工合同纠纷一案，虽然涉案判决申请人支付的标的不是十分巨大，案情也并非十分复杂，但从本案起诉至终审长达三年之久，一审中原告二次起诉，一审法院在诉讼审理中,二次裁定对申请人予以先予执行,且先予执行的款项320000元,被原一审承办法官挪用(该法官巳被处理),故造成本案当事人四方均已签字认可的,长沙XX大学项目部结算情况分配表,在一审诉讼过程中被无故否决,一审法院强行指定一家司法鉴定机构进行司法鉴定,该份鉴定不符合法定程序,鉴定的结论违背当事人的约定,二审法院在审理申请人上诉中,未全面纠正一审法院的错误判决,而是直接引用不公正的评估鉴定,损害了申请人的合法权益。

一.  程序之错。

一审法院将一审原告于2008年5月12日的起诉作变更处理，其2008年9月15日又起诉, 2008年10月17日再次变更起诉，但2008年9月2日先予执行申请人的320000元执行款，已被承办法官挪用,即损害了申请人的合法权益;

    2009年10月17日一审原告单方申请审计鉴定,一审法院强行指定湖南省XX司法鉴定所,对一审诉讼有关事项进行审计评估,违背了当事人意愿,且湖南省XX司法鉴定所高价收取鉴定费,违反了司法部令第107号《司法鉴定程序通则》第八条：“司法鉴定机构应当统一收取司法鉴定费用，收费的项目和标准执行国家的有关规定。”根据关于印发《湖南省司法厅关于做好司法鉴定管XX作的若干意见》的通知规定，涉及鉴定的标的在 1000万之内，按累计计算鉴定收费，其鉴定费依法应在35000元以内，而湖南省XX司法鉴定所却收取了70000元的鉴定费，损害了申请人的利益；

    该份审计评估从2009年4月7日受理之日至鉴定2009年9月11日出具之时，长达五个多月之久，违反了司法部令第107号《司法鉴定程序通则》第二十六条：“司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十个工作日内完成委托事项的鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不得超过三十个工作日。”之规定；

二审法院在审理本案中，申请人提供的二份新证据，证明一审原告于2006年1月24日领取现金15万元时,三人均在场，均提取了现款。二审法院不予采信，反之，申请人并未提供《施工联营协议》，二审法院在申请人的财务装订薄上翻到此页,其上当事人李XX加注的“75万元，邓XX付50万元，45万元，陈XX付30万元”仅是开具支票的记载，也未作为证据予以质证，二审法院却以此片面认定，一审原告实际仅只收取了30万的支票，有违证据程序规则。

二．  实体之错。

1.二审法院对本案的事实认定不清.

二审法院仅凭一审法院认定的事实，并未在上诉案中进一步核实查明基本事实,本案属建设工程施工合同纠纷,首先,当事人在建设工程施工合同中约定的条款，只要不违背法律强制性规定,合同各方就应当履行各自的义务。该合同的第二条明确规定,承包人应当保证完成国家的税费；第四条明确约定了（见合同附表：应缴费用及税金明细清单），应缴税金包括营业税、附加税、个人所得税,按工程结算造价的5.3%计算为490038元;应退还劳保基金费46000元;此二项税费在审计评估中未体现,即成审计鉴定中的工程款为建设方结算开票数:9833646.23元,有违合同的约定。一审原告尚应得的518148.13元，应当依约扣除应缴税费。其次,既然法院已查明一审原告使用的产品有生产许可证,对长沙县质量技术监督局罚款的279482元及资金占用费56058元(共计335540元)不承担责任;而本案第三人使用的产品未有生产许可证,就应当依法判决其承担相应的责任。而一、二审法院均未对此作出判决。

    2.二审法院仅凭一审法院的审计评估进行判决有误.

    湖南省XX司法鉴定所关于湖南XX建设（集团）有限公司与陈XX、邓XX工程给付事项的司法鉴定报告,在鉴定意见第一项提出，被告尚应支付给原告518148.13元（含质保金）是错误的。其一，该质保金是建设方对工程质量进行暂行抵扣的保证金，在保证期内若工程出现质量问题，按其维修费用的大小进行抵扣，质保金也有可能会出现不能退还的情形，在建设方尚未退还460000元质保金的前提下，湖南省XX司法鉴定所就认定为一审原告的应得款，是明显错误的；其二，该笔460000元的质保金是整个工程的质保金，按工程比例分担，一审原告也仅只享有460000*0.415597＝191174.62元，并非全部的460000元都归一审原告所得。二审法院维持一审法院的该项判决，明显有误。

    3.二审法院判决中未注明先予执行的款项其判决不妥.

    本案在一审程序中，一审法院于2008年9月2日就先予执行了申请人的320000元执行款，但二审判决中未注明该笔执行款的去向，造成一审法院于2010年10月13日在执行本案中，又从申请人的帐户上划走存款1110000.00元。这样给申请人的生产经营造成了很大的损害和负面影响，人民法院依法执行应当严谨周全，为何出现重复执行的款项，实属法院在审判和执行中，未尽到应尽的职责，未遵守职业道德和规范。并与二审法院在审理判决中查明的事实不明，作出的判决中注明不详有关。

    综上，申请人认为：本案在法院审理过程中，从程序上和实体上均存在明显的错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释，第十三条：原判决、裁定适用法律、法规或司法解释有下列情形之一的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（六）项规定的“适用法律确有错误”：（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；应当予以再审。请求上级人民法院依法监督，保护申请人的合法权益。

此致

湖南省高级人民法院

                申请人：湖南XX建设（集团）有限公司

                              2010年11月  日