原告张德江等诉雷旭红、冷燕等被告健康权纠纷一案发回重审阶段

代　理　词

 尊敬的审判长、审判员、书记员：

　　受被告贵州省习水福源旅游投资发展有限公司（以下简称福源公司）、被告厦门金中达工程机械有限公司（以下简称金中达公司）的委托，鸿志律师事务所指派我参与原告张德江、张萍萍等诉雷旭红、冷燕等被告健康权纠纷一案的诉讼，经过庭审调查，现就本案发表如下代理意见，供法庭参考：

　　首先对原告张德江的损害，从个人及公司的角度，均表示同情和遗憾，这是一个谁都不愿意看到的悲剧！

　　其次，本代理人从法律的角度对本案分析如下：

　　我认为，本案的争议焦点有：谁是事发现场的电力设施产权人？原告的损害一因一果还是多因一果？如果是多因一果，到底是哪些原因引起了损害？哪些是主要原因，哪些是次要原因？原告诉请的赔偿项目是否合理合法？

　　一、事故原因和赔偿责任问题。我们认为，本案是典型的“多因一果”案件，原告张德江自身的疏忽大意和被告雷旭红、冷燕的疏于管理是引发损害的导火线，高压电作业是致害的根本原因。

　　根据《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二条之规定，对因高压电引起的人身损害是由多个原因造成的，按照致害人的行为与损害结果之间的原因力确定各自的责任。致害人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；致害人的行为是损害后果发生的非主要原因，则承担相应的责任。

　　（一）原告张德江作为一个成年人，在没有经过任何建筑施工方面的专业技术培训，没有取得任何专业技术资质的情况下，参与被告张德江、冷燕房屋的修建，修建过程中，在明知房屋旁边有高压输电线的情况，却没有采取任何安全防护手段，没有采用任何安全防护设施，对摆在眼前的安全隐患视而不见，冒险作业，对事故的发生有一定的过错。

　　（二）被告雷旭红、冷燕在未取得建设工程规划许可证等相关建房手续的情况下，违法建设，且在建设过程中，没有尽到安全防范义务，是导致本次事故发生的重要原因之一。原告张德江与被告系雇佣关系，被告雷旭红、冷燕作为雇主，雇佣没有任何专业技术资质的原告张德江从事修房子这样的专业技术工作，在对雇员的选择上就有疏漏。施工过程中，又没有设置任何的安全防护设施，没有采取任何安全防护手段，没有对雇员进行安全教育和安全提醒、提示，很明显的没有尽到安全注意义务。因此，我们认为，被告雷旭红、冷燕对事故的发生，具有明显的过错。并且，从雇员受害赔偿的角度讲，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。即雇主责任是无过错责任。

　　（三）高压电作业的存在，才是导致本次事故发生的根本原因。被告习水县电力局是事发路段的电力设施产权人，也是实际的经营人，管理维护义务人，对该输电线路负有维护管理之职责。并且，依法应对高压电作业应承担无过错责任。因此，习水县电力局应当对原告的损害结果承担主要责任。理由如下：

　　如果没有高压电作业的存在，即便原告张德江、被告雷旭红、冷燕犯与本案同样的错误，本案的悲剧也不会发生。

　　根据《供电营业规则》第47条的规定，产权分界点的确定方法如下，10千伏及以下公用高压线路供电的，以用户厂界外或配电室前的第一断路器或第一支持物为分界点，第一断路器或第一支持物属供电企业。国务院颁布的《电力供应与使用条例》第十七条规定，供电设施可分为三类：公用供电设施、共用供电设施、用户专用的供电设施。事发地点的输电线路，承担着马临中学、马临小学、马临党工委、马临工商所、马临国土所等单位和马临上百户居民的照明用电输送任务，所以该线路属于公用供电设施。公用供电设施建成投产后，由供电单位统一维护管理。即习水县电力局对肇事线路具有管理维护的义务。我方补充举证的肇事线路上的用户陈有镨的供用电合同、罗太乾、吴朝辉、罗安甫、王永江、罗春梅等用电户的电费发票，也进一步印证了肇事线路是由习水县电力局在管理、维护、收益的事实。

　　原告张德江和被告雷旭红、冷燕在电力设施旁边冒险作业达一个多月，作为电力企业，被告电力局有着经专业培训的专门的线路维护巡查人员，这些人员应当能够预见到原告张德江的作业有可能会发生危险，甚至危及电力设施的安全，但被告电力局却没有进行及时的劝阻、提醒、警告，因此，被告习水县电力局并未尽到管理维护的责任。

　　另外，电力局作为电力企业，是高压电的作业者，也是高压电作业的主要受益者。对高、低压电来说，危险的来源不是电力设施，而是高、低压电本身，电力设施仅是电流运行的载体，而电是电力生产者生产的特殊产品。电作为一种科技产品，从电力设施的设计建造到电力的生产配送都需要一定的专业知识和技能，因而在某种程度上，只有电力企业才能够控制这些危险。也就是说，不管是从产权人的角度，还是从危险源的制造者和危险控制者的角度，或从电力经营受益者的角度，电力局都应当承担主要的赔偿责任。

　　（四）被告马临工业经济区管理委员会（以下简称马工委）为该线路的建设出资三万元，是不是产权人值得商榷。我们认为，出资人不一定是产权人，比如，习水县土城镇中学的新教学楼，是“义教工程”项目，建设单位、出资都是“习水县义教办”，建成投入使用后，产权人却不再是“习水县义教办”，而是土城镇中学。再比如，习水法院对面的佳诚花园小区是贵州金典尚城房地产开发有限公司投资开发的，难道说，佳诚花园所有东西的产权人都永远都是投资人开发商的吗？再如，习水县城的金洲小学是对口帮扶习水的大连市出资修建的，难道说金洲小学内的电力设施产权人是大连市政府吗？

　　（五）被告福源公司和金中达公司，并没有架设高压输电线的合同义务，两公司既不是该电力设施的出资人，也不是该电力设施的产权人，对该电力设施也没有任何管理维护的责任，对原告张德江之损害的发生没有任何过错。因此，在本案中，被告福源公司和金中达公司不应当承担赔偿责任。

　　事发地点前的丰明大道，是隆兴镇小城镇建设的内容之一。由于政府没有资金建设丰明大道，通过招商引资，才由金中达公司与马工委合作开发丰明大道。开发过程中，福源公司注册成立，金中达公司将该项目移交给福源公司继续开发。福源公司出资建设丰明大道，取得的回报就是取得了丰明大道两侧共8823.65平方米的国有土地使用权。现在，除了极少数还没有转让出去的门面地外，丰明大道及其两侧没有一样东西是属于金中达公司或福源公司的。无任何证据能够证明在该电力设施的建设过程中，福源公司、金中达公司有过一分钱的出资。肇事线路只是途经丰明大道，并不属于福源公司或金中达公司所有。不能说，架空电力线路跨越谁的开发区域，谁就是该电力设施的产权人吧？如果这样认定，国家电网公司、南方电网公司的国有资产，将被瓜分得支离破碎！

　　如果认定福源公司、金中达公司是肇事线路的产权人，一是缺乏根据，即没有任何证据能够证明两公司在该线路的建设中有一分钱的投资；二是还会出现以下逻辑矛盾：

　　1、两公司是产权人，但却并没有对该线路进行管理，也没有从该线路的营运收益中享受一分钱的利益，习水县电力局才是该高压线的实际管理维护人，享有高压电作业的收益。那么，福源公司或金中达公司与习水县电力局之间是什么关系？是委托关系？是租赁关系？无法自圆其说。

　　2、既然说福源公司或金中达公司是产权人，那么使用这条线路的所有用户就应当得到两公司的许可，与两公司之间形成一种合同关系。但是所有该肇事线路的用户，使用该线路从来就没有经过两公司的许可，也从不支付一分钱给两公司，这个所谓的产权人的产权体现在哪里？

　　3、如果说福源公司或金中达公司是产权人，那我们就有权利允许或拒绝这条线路的任何一个用户使用这条线路，我有权利决定这些用户是有偿还是无偿使用这条线路，我有权随时拆除这条肇事线路！但实际上，我们两个公司有这些权力吗？

　　福源公司转让给被告雷旭红、冷燕的仅仅是门面地的国有土地使用权，被告雷旭红、冷燕建房完全是其个人行为。对其建房过程，福源公司和金中达公司均没有管理的义务。因此，对被告雷旭红、冷燕建房过程中，因安全管理不到位引起的损害赔偿，福源公司和金中达公司均没有任何责任。

　　综上所述，我们认为，本案中，交织了几个不同的法律关系，一是基于雇佣关系引起的雇员损害赔偿关系，二是基于高空高压作业引起的特殊侵权损害赔偿关系，三是基于高压输电线的管理维护责任的缺位引起的损害赔偿关系。根据不同的法律关系，应当适用不同的归责原则。我们认为，原告张德江自身的疏忽大意是引起损害的原因之一，原告应自行承担次要责任；被告雷旭红、冷燕选任上的过失和施工管理上的疏漏是引起损害的重要原因之一，因此，雷旭红、冷燕应当承担本次事故的主要责任；被告习水电力局疏于管理，是引起损害的原因之一，且从高压电作业者承担无过错责任的角度出发，电力局应当承担最主要的赔偿责任。根据过错责任原则，被告福源公司和金中达公司不应当承担任何责任。

　　二、赔偿费用的计算是否合法？

　　（一）、残疾赔偿金和被扶养人生活费的参照标准，原告主张其事发前已在城镇居住一年以上的证据不足，因此，应当按农村居民的标准计算。从原告提交的与案外人候都珍签订的土地转让协议看，张德江购置宅基地的是农村集体所有的自留地，并非城镇国有土地。从张德江提交的建设用地规划许可证上的用地位置看，该地属农村地区，并非在城镇，且建设用地规划许可只能说明相关行政部门许可其用地，但最后到底用地还是没用地，说明不了。原告举出政府文件说明其住所地系城市规划区内，以此想证明其在城镇居住一年以上，也是站不住脚的，城市规划区内的居民并非全是城镇居民，城市规划区内也包含农村和农村居民。黑鹿社区管辖的区域也包含有农村和农村居民。

　　（二）、误工费只能按农民人均纯收入标准来折算。原告并未举证证明其一直从事建筑行业的工作，以此维生，因此只能依其户籍上的农业户口性质，按按农民人均纯收入标准计算其误工费。

　　（三）、原告诉请的精神损害抚慰金太高，严重脱离了当地的经济发展水平，并且，原告对损害的发生本身具有重大过错。

　　（四）、原告张德江主张26万元的假肢费用，不应予以支持。理由是：

　　1、遵义医学院司法医学鉴定中心不具有对残疾辅助器具所需费用进行鉴定的资质。根据贵州省司法厅官方网站“贵州司法行政网”公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（贵州省）》，遵义医学院司法医学鉴定中心的业务范围是“法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医物证鉴定”，并不包含对残疾辅助器具配制费用的鉴定资格。根据“人损司法解释”第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”遵义医学院司法医学鉴定中心是司法鉴定机构，并非辅助器具配制机构。因此，原告张德江需要26万元假肢费用的鉴定意见，超越其业务范围，是一个无效的鉴定意见。

　　2、残疾辅助器具的配制应当以必要为原则，可要可不要的，不应予以支持。本案中，原告张德江安装假肢有无必要？张德江的左上肢已经截除，再安装假肢完全无助于其功能的改善，因此安装或更换假肢就是不必要的支出，不应予以支持。

　　（五）、终身生活护理费最多只能算20年，且应当根据其护理依赖程度来计算，部分护理依赖即生活部分不能自理，应比照《工伤保险条例》第三十二条之规定，即按统筹地区上年度职工平均工资的３０％来计算其护理费用。 

　　（六）、原告张萍萍、张容、张小锋主张的被扶养人生活费，因原告张萍萍、张容、张小锋并未举出充足的证据证明其与原告张德江系父子（女）关系，因此不应当支持其诉请。

　　1、原告方举出“黄泽萍”的户口本，说上面的“黄泽萍”即本案原告“张萍萍”，并用一个未到庭的证人黄建国的证言为作为佐证，我们认为，这是不能成立的。理由是：户口簿是公安机关依职权颁发的书面凭证，仅凭一个未到庭的证人证言是不能推翻其证明效力的。 “黄泽萍”的户口上的户主是黄建国的母亲“陈世珍”，户口上显示“黄泽萍”系户主“陈世珍”的孙女。户口本的曾用名栏，也并没有说“黄泽萍”曾用名是“张萍萍”。该户口本上根本看不出黄泽萍与原告张德江有任何身份关系。因此，不能说户口本上的“黄泽萍”就是本案原告张萍萍，更不能说“黄泽萍”系原告张德江之女。

　　2、根据原告举出的证据，原告张容的户口是登记在户主为“杜启勤”的户口上（并没有与原告张德江在同一个户口本上），与户主的关系栏显示的是“非亲属”。“张容”与“杜启勤”系非亲属，并不能说明与原告张德江就是父女关系。

　　3、原告举出的原告张小锋的户口簿复印件，庭审中未出示原件，我们对此复印件不予认可，并且，户口本上的户主是原告张德江之父，“张德江”一页显示的与户主关系是户主的“长子”，“张小锋”一页显示的与户主关系是系户主之孙子，那么，“张小锋”到底是长子“张德江”之子，还是户主的其他儿子之子，是不明确的。因此，从证据也不能完全确定原告张小锋即原告张德江之子。

　　退一步讲，即便通过其它证据能够证明原告张萍萍、张容、张小锋确系原告张德江之子女，被抚养人生活费的数额，也应当剔除原告张德江的妻子应承担的份额，而且年赔偿总额累计不得超过上一年度农村居民人均年生活费支出额。

　　原告张德江举出其妻子的残疾证（由残联颁发的），试图证明其妻子系没有劳动能力的人，我们认为，该证据是不充分的。理由是：袁图彩的四级伤残，并非司法鉴定机构或劳动能力鉴定委员会鉴定的四级伤残，而是残疾人联合会（简称“残联”）颁发的残疾人证上载明的四级伤残。残联鉴定伤残的标准是《残疾人实用评定标准(试用)》，而不是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180—2006）或《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》。因此，袁图彩的四级伤残与司法鉴定机构或劳动能力鉴定委员会鉴定的四级伤残，完全是两回事。因此，原告方主张袁图彩已丧失了劳动能力，是虚假的。退一步讲，没有劳动能力，并不等于一定就没有生活来源，除非原告张德江之妻既没有劳动能力，也没有生活来源，否则，在计算子女的被抚养人生活费时，都应当剔除原告张德江之妻应当承担的份额。

　　以上代理意见，供合议庭参考。

　　此致

习水县人民法院

　　　　　　　　被告福源公司和金中达公司之委托代理人：蒲小平

　　　　　　　　　　　　2010年11月3日