代理词

尊敬的合议庭法官阁下、人民陪审员：

我受西塞山区诚信法律服务所的指派，原告的委托，出庭代理这一起诉黄石市第五医院的医疗过错人身损害赔偿纠纷一案的全权代理人，现就庭审查明的事实发表如下法律意见，供合议庭参考：

一、   被告存在医疗过错的事实；

两份司法鉴定报告均明白无误地写明了被告存在“医嘱告知不当”的过错，本案医嘱告知不当所导致的直接法律后果是使原告丧失了正确的医嘱所应当告知的“行弹力绷带固定、行经常功能锻炼”的机会，也就是说被告存在侵犯了医患关系中患方的知情权的事实；

被告作为烧伤专科医院，在明知原告方是因为没有医疗费而被迫出院的情况下，更应该负起责任，详细告知原告的父母原告出院后的注意事项，以便最大可能地减轻原告的后遗症，然而，被告却丝毫没有向原告方提供任何合理的医嘱建议，导致原告的父母在原告出院后本可以做的极简单但有效的“弹力绷带固定和功能锻炼”措施没有实施，被告的这一过失是令人无法容忍的，即便被告的这一过失与原告的损害没有法律上的因果关系，被告也应当为如此低级和严重不负责任的行为向原告道歉，向社会公众谢罪！

二、   被告的医疗过错与原告的损害后果存在按份过错的因果关系。

本代理人认为本案医疗过错司法鉴定必需回答如下问题，1、原告的功能障碍的后果形成医学原因为何，是否是被告治疗导致的，被告的治疗是否不当？2、如果是原告自身的体质和不可避免的后遗症造成，其后果是否必然如此严重，是否存在可以减轻这种严重后果的机会或措施？3、如果存在这种减轻原告伤残后果的机会和措施，被告是否给予了原告方这种机会和措施？

很明显黄石求实司法鉴定中心的鉴定结论只是回答了上述的第一个问题，而对于后两个问题则予以回避，而黄冈博林司法鉴定所的鉴定结论则全面回答了上述的三个问题。黄石求实司法鉴定结论在结论中并没有否定被告的过错与原告的残疾后果不存在法律上的因果关系，很明显，该鉴定报告指出“被鉴定人（原告）的瘢痕增生挛缩导致功能障碍的结果也不可能避免”回答了原告的“挛缩”的病理学的原因是原告的“疤痕体质”，但是该鉴定报告没有直接回答原告“医疗事故标准八级伤残”或者“人身损害六级伤残”的后果的法律上的原因，也就是说，如果原告的法定监护人被正确地告知出院后的护理以及后续治疗的措施，而原告方又遵照该措施进行了护理和后期治疗，原告的因“挛缩”导致的“功能障碍”的程度会得到一定的减轻，被告剥夺了原告的 “减轻挛缩后果的机会”，而黄冈博林的鉴定报告较详实分析评判了原告的“疤痕体质”和“不当的护理和后续治疗”是造成原告的残疾后果的共同原因。

综上所述，本代理人认为，两份鉴定报告并无实质冲突与矛盾，法庭可综合予以采信。本代理人还认为，法律上的因果关系是属于司法裁判权的范畴，而司法鉴定机关所回答的因果关系首先应当是病理学的因果关系，我们一定要警惕以鉴定权取代司法权的的不良倾向，杜绝采取将医疗过失以及因果关系的判断全部赋予鉴定机关、人民法院只是在责任分配作裁量的司法恶习，对因果关系的判断一定要用法律人的思维在裁判文书中予以严密的推理论证。本案中，按照“举证责任倒置”的原则，显然被告不能提出充分的证据以及理由否认其过失与原告的损害后果不存在法律上的因果关系，所以应当承担适当的按份过错民事责任，该民事责任的大小合议庭运用高贵的自由裁量权予以适当分配。

三、基于精神损害抚慰金惩罚性和补偿性的功能，原告应当获得较高的精神损害赔偿；

鉴于本案被告的侵权的情节属于医疗机构的通病，经常发生，医疗机构面向公众，而本案原告的伤情是如此严重，原告家庭所遭受的精神痛苦是如此明显和深重，恳请法庭判被告赔偿较高的精神损害抚慰金，以督促被告医疗水平的提高，以体现法庭对被告的同情和安慰。

四、本案出现两个伤残等级的结论，本代理人认为，本案应当适用人身损害鉴定标准的六级伤残等级，不应当适用医疗事故鉴定标准的伤残等级，因为原告选择的是医疗过错人身损害赔偿纠纷而不是医疗事故人身损害赔偿纠纷。

以上意见，敬请参考！