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律师信息
  • 姓名 : 彭志强
  • 职务 : 合伙人律师
  • 手机 : 138-2682-0286
  • 证号 : 14453201010592631
  • 机构 : 广东定盛律师事务所
  • 地址 : 广东省罗定市罗城街道白梅路33号
彭志强

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人身损害赔偿案二审代理词

作者:彭志强来源:找法网更新日期:2010-12-06浏览量:2670

 尊敬的审判长、审判员:

     在上诉人林*芬、张**与被上诉人梁*齐生命权、身体权、健康权纠纷一案中,广东端庆律师事务所接受被上诉人梁*齐的委托,并指派我们担任其二审的诉讼代理人,出庭参加诉讼活动,依法维护委托人的合法权益。现就本案提出如下代理意见:

      一、本案上诉人与被上诉人签订的《调解书》(罗公(新)行调[2008]第201号)是各方真实意思表示,内容合法有效,法院应予维持

     上诉人林*芬因与被上诉人梁*齐发生纠纷受伤后,双方及其家人均有意通过调解解决双方之间的纠纷。上诉人林*芬在罗定市公安局新城派出所2008年11月24日对其进行询问调查时,派出所干警问她“对于此事有什么看法?”时,她回答“因为我们都是邻居,所以我不想将此事扩大化,我建议以调解的方式处理此事。”(详见林*芬询问笔录第4页倒数第5-1行)行凶打伤被上诉人的黎*成(系林*芬的大仔)在2008年11月24日派出所干警询问调查时,他也同样回答“我建议双方(指上诉人林*芬与被上诉人梁*齐)各自负责自己的医药费,我提出以调解的方式解决此事。”(详见黎*成询问笔录第4页第5-6行)可见上诉人林*芬及其家人都是一致同意以协商的形式解决上诉人与被上诉人之间发生纠纷而受伤的问题。罗定市公安局新城派出所就上诉人与被上诉人之间的纠纷进行过两次调解。第一次调解,上诉人方提出由被上诉人支付其医院的住院医疗费外,一次性支付8万元作赔偿金,被上诉人也提出自己的调解方案。因双方相距太远而调解不成。后来,罗定市公安局新城派出所根据双方的请求,继续组织双方进行调解,经双方充分沟通协商,双方都作了较大的让步,从而达成了调解协议。2008年12月23日,双方在《调解书》(罗公(新)行调[2008]第201号)上签字。调解书约定由被上诉梁*齐人一次性支付44500元给上诉人,该款项包括上诉人林*芬医疗费、营养费、误工费等一切费用,被上诉人梁*齐在调解书签字时已经当场履行完毕。在第二次调解之前,上诉人林*芬的受伤已经罗定市公安局法医鉴定(初步结论),上诉人清楚明白知道各自受伤的具体情况,也明白双方达成调解协议后互不追究对方一切法律责任的相应后果。2008年12月18日,罗定公安局新城派出所委托罗定市公安局法医对上诉人林*芬的受伤进行伤残鉴定,但上诉人林*芬出院后一直未找法医鉴定,这也是上诉人林*芬自己造成的。上诉人作为成年人而且心智成熟,依照法律规定属完全民事行为能力人,可以独立承担民事责任,同时依法有权处分自己的相关法律权利。调解书除上诉人林*芬签字外,包括其大仔黎*成、二仔黎*定,丈夫黎*兴均在调解书上签字。可见,罗定市公安局新城派出所制作并经各方当事人签字的《调解书》(罗公(新)行调[2008]第201号),是各方当事人的真实意思表示,内容合法、适当,符合法律规定,各方应当遵守,不应反悔,法院也应维持该协议书。

      二、《调解书》是上诉人与被上诉人互谅互让、充分协商的结果,不存在重大误解、不公平及可撤销的情形

      上诉人的受伤是因自己故意挑起事端引发的。上诉人在2008年11月24日早无端用污辱的言语对被上诉人漫骂,经被上诉人劝说仍没停止而发生纠纷。上诉人的伤是因上诉人与被上诉人双方发生争执,双方在拉扯过程中自己跌倒地下而受伤的,被上诉人并没有殴打上诉人。相反,被上诉人却被上诉人的家人故意殴打致伤,全身多处受伤。上诉人受伤责任应当自负,即使被上诉人对上诉人的伤承担责任也应该是次要责任,上诉人自己应当承担主要责任。而被上诉人在纠纷过程中受到上诉人家人的殴打,已经支出了3000多元医疗费,加上误工费等共计损失超过5000元,上诉人及其家人应当承担全部的赔偿责任。退一步来说(仅仅是假设),即使经依法鉴定确定上诉人属9级伤残,计得残疾赔偿金7万元,加上上诉人住院期间的医疗费2万元,被上诉人依法也只需承担部分的赔偿责任而不是全部责任。被上诉人在调解书签字时,已经一次性支付了44500元经上诉人,已经全面履行了调解协议书确定的义务。现时上诉人林*芬以一份违法无效的伤残鉴定书再次起诉要求赔偿没有法律依据,因为当时调解达成的由被上诉人梁*齐一次过支付赔偿款44500元给上诉人林*芬,该赔偿款就已经包含了可能存在的伤残赔偿(上诉人林*芬的医疗费约20000元,如不考虑这个因素被上诉人也不可能支付44500元)。从另一角度看,2008年12月23日调解时,被上诉人梁*齐支付44500元给上诉人林*芬,已经远远超过其当时的医疗费等支出,如事后被上诉人梁*齐要求她退还多支付的款项,她会愿意返还吗?相信也肯定不会!因为上诉人林*芬也明白这个赔偿数额是考虑种种可能存在的因素,双方互谅互让,充分协商的结果。

      三、罗定市公安局《法医学人体损伤程度鉴定书》(罗公刑法医活鉴字[2009]123号)第二项结论“林*芬的伤属九级伤残”是违法无效的鉴定结论,不能以此鉴定结论作赔偿依据

     首先,罗定市公安局不是法定的司法鉴定机构。根据2005年10月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定,国家对从事法医类鉴定的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度;根据第七条规定,侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。根据上述规定,罗定市公安局及其法医无权从事刑事侦查鉴定外的司法鉴定,其鉴定结论违法无效。

     其次,以《职工工伤与职业病致残程度鉴定》作为普通的人身损害伤残程度鉴定标准明显不当。因为适用范围不同:“本标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。”上诉人的受伤不是工伤,以职工工伤的致残标准进行鉴定是张冠李戴。根据《工伤保险条例》的规定,工伤致残鉴定由设区的市劳动能力鉴定委员会进行,罗定市公安局不具备合法的鉴定主体资格。现实中通常的做法是,普通的人身损害伤残程度鉴定是参照《道路交通事故伤残评定》标准进行鉴定的。

     第三,不能以《职工工伤与职业病致残程度鉴定》作出“林*芬的伤属九级伤残”的结论为赔偿依据。普通的人身损害赔偿标准与工伤的赔偿标准是不同的,两者相差甚远。根据《工伤保险条例》第三十五条规定,职工因工伤致残的支付一次性伤残补助金,9级伤残的标准为8个月的本人工资。现时上诉人起诉要求赔偿残疾赔偿金7万多元根本没有理由。

     综上所述,请法院依法维持一审判决。

    以上代理意见,请合议庭合议时认真考虑并予采纳。

              被上诉人梁*齐的诉讼代理人:广东端庆律师事务所

                                                    ***      

                                                          ****年*月*日     

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