关于奥斯卡春城侵权纠纷案的代理意见

审判长、审判员：

     原告诉中富置业有限公司、菏泽润泽物业服务有限公司侵权纠纷一案，我作为原告的代理人参加了开庭审理。现根据庭审中双方举证质证的情况，并针对本案争议的焦点问题发表如下代理意见，供裁判时参考：

      一、关于原告诉讼资格问题

      本案中原告闫静等四人均为奥斯卡春城的业主，根据我国《物权法》：业主的建筑物区分所有权，简称为区分所有权，是由专有部分所有权、共有部分的共有权、共有部分的共同管理权相结合而组成的一种“复合物权”;是在对建筑物进行纵向和横向区分的基础上，由业主所享有的一种物的权利，是物权中的所有权之一种。例如，业主购买了一套商品房，其对屋内面积及空间所享有的权利，就是专有部分的所有权;对电梯、走廊以及小区绿地、道路享有共有权;享有对小区共有财产和共同事务的管理权。这三种权利结合在一起，就成为区分所有权。《物权法》第83条规定：“业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。《物权法》没有使用“建筑物区分所有权”的概念，而是采用了“业主的建筑物区分所有权”的提法，表明业主的区分所有权的范围已经从建筑物拓展到了整个小区”，我方当事人闫静等四人同为小区业主，当然享有对小区内建筑物的共有权，即对小区内幼儿园所在建筑物的共有权，依据上述法律法规自然有理由对侵犯自己权利的二被告提起侵权之诉，是为当然的适格诉讼主体。四人仅是不满同一侵权行为，一起提起诉讼，并不存在合并审理、共同诉讼问题，因此我方认为本案原告依照《物权法》及《物业管理条例》之规定，享有诉讼权利，是为适格诉讼主体。

      二、二被告已然构成侵权。

    《 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体明确，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为邀约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。中富置业有限公司初始承诺该争议地块为公共会所，并且因此该地块附近楼房售价高于其他楼盘，中富公司已经从中获得了经济效益，可视为对房屋从格有重大影响，已构成邀约，因此，二被告不能擅自变更该地块用途，否则即应承担违约责任。但在后期的房屋开发销售中 他们完全置业主权利与意志于不顾，几经变更诉讼地块的用途，且在变更过程中从未召开过业主大会，且亦未进行过任何形式的公告征求过业主意见，中富置业公司在庭审中辩称只要该小区后期工程未全部开发完成，就不能说其承诺未兑现，实属无理狡辩：该地块在小区的设计规划中就是儿童娱乐场所、儿童嬉水池、幼儿园，但一期时为了吸引中老年业主，开发商称该地块上建筑物为会所，供业主娱乐休闲之用，也就是说当初这块地的性质已经很明确就是全体业主的共用部分，全体业主均享有使用权和管理权，，他们就应该坚守承诺，维护广大业主合法权益。但此后，开发商为了商品房后期销售需要，擅自变更规划图道路设计（被告提供的规划图为证），原设计道路西南侧本有一块绿地，变更规划后，不但把原规划中的儿童娱乐场所、儿童嬉水池、全部圈入幼儿园范围，更把原设计道路另一侧的这方绿地侵占，也划入幼儿园范围，也就是说现在的围栏不但把儿童嬉水池、娱乐场所变为封闭区域，也把原规划中的一方绿地通过更改路线肆意侵占，变为封闭区域，严重影响小区业主娱乐休闲。原来这一大方土地上设有篮球架、健身器材等大量设施，是广大业主晨练、散步的重要场所，现在二被告把房屋出租给七巧板幼儿园使用，用铁丝网圈占了该块土地，移走了篮球架等健身设施，初始承诺的儿童娱乐场所和嬉水池更是荡然无存，如今，老人休闲锻炼无处可去，孩子们放了学也只能望“栏”兴叹，要么就在家玩电脑，严重影响了他们的身心健康。二被告的上述行为无论是出租办幼儿园还是圈占土地，纯属追求自身经济利益需要，为了更好的销售其后期开发的楼盘，他们辩称原告仅代表一部分业主利益，难道设围栏就能代表全体业主意愿吗？这些侵权行为均是其单方面的决定，已经侵犯了业主的休息权和对小区共有部分的使用权和管理权，理应按照相关法律法规的规定恢复原貌，公开赔礼道歉。虽然对方辩称已另建娱乐场所，但圈占行为已然改变了当初的规划设计，属单方面变更邀约，已构成民法上的侵权。因此我方不认可开发商辩称的上述行为，规划设计不是开发商单方面可任意变更的，另建行为也不足以弥补业主损失，二被告侵权行为亦不能因另建健身设施而变得合法有效。

       三、证人证言不足以说明二被告的行为合法。

       二位证人均未能提供有效证据证明其具有奥斯卡春城小区业主身份，即使能证明业主身份也不能说他们就能代表全体业主意志，二被告行为合法有效。首先，经调查证人之一朱继业系一打工人员，他居住该小区系租房居住，而不是小区业主，不是业主当然不能代表该小区业主意见；其次，二证人均有子女在小区内的幼儿园上学，与幼儿园的开办及围栏的设立有直接利害关系，因此不能当然认为孩子家长的意见即为全体业主的意见；再次，二被告设置围栏的行为并不能因部分业主主张而合法有效，因为圈占小区共有部分面积本身就是一种侵权行为，既存在实体上的侵权又存在程序上的不合规定，不因是谁的意志不是谁的意志而转移。证人证言反而恰恰说明二被告为了后其楼盘销售需要，曲意逢迎新业主及准业主，任意更改、圈占小区内全体业主共有部分，完全置老业主的权益与自己的初始承诺与不顾，强行设置围栏，行事强硬，态度恶劣，他们辩称的同业主协商过纯属谎言，架设围栏时业主表示过强烈反对，但二被告根本对他们的意见不闻不问、视而不见，仅在业主被逼无奈提起诉讼之时，二被告为了免于诉讼才同业主有过一些交涉，但拒不同意拆除围栏，甚至连后撤围栏缩小非法圈占面积也拒不同意，鉴于二被告毫无和解诚意，知错不改，我们迫于无奈才依法提起诉讼，希望法庭查明真相，还我们及奥斯卡春城全体业主以公道。

      四、幼儿园所在建筑物的产权问题

      根据《物业管理条例》之规定：建筑物专有部分之外的部分为共有部分。根据《物业管理条例》之规定，“对共有部分进行重建、修缮、利用、经营由全体区分所有人经业主大会决定”。因此，涉案建筑物显然是小区共有部分，其利用和经营应由全体业主民主决定。庭审中首先中富置业有限公司未能出具合法有效的产权证书，即不能证明该建筑物为中富公司专有，因此根据《物业管理条例》，该幼儿园所在的建筑物即为小区业主的共有部分，业主依法享有对其的使用权、收益权、管理权和救济权；其次即使中富公司能提供独立的产权证明，该建筑物外围的土地毋庸置疑也应是全体业主共有部分，其围栏的私自架设依然构成侵权。幼儿园是否应架设围栏以及圈占土地的面积大小均应通过业主大会讨论决定，而不是由开发商及物业公司自作主张，恣意妄为。    因此，无论开发商能否出具该建筑物独立的产权证明，其行为均已构成侵权。                 

      五、曲解“儿童”概念，已实际违背设计规划初衷。

     根据相关法律规定：不满一岁的为婴儿，一岁以上不满六岁的为幼儿，六岁以上不满十四岁的为儿童 。这块地最初的设计规划为儿童嬉水池、儿童娱乐场所、幼儿园，就应该对小区内所有十四岁以下儿童无条件开放，如今该幅土地已全部圈占为幼儿园用地，而根据《山东省幼儿园基本办园条件标准》 ：   幼儿园应独立设置，有围墙、大门和传达（警卫）室，以防止外来人员和车辆随便进入。根据这一规定，幼儿园除了由园内幼儿玩耍外，小区内其他儿童、幼儿不可能象被告辩称的那样可以随时进入园内玩耍，何况小区内还有老人和其他业主，均需健身娱乐，而他们对小区内公用部分的使用权利实际上已被二被告在擅自变更土地用途过程中强行剥夺 ，这种侵权行为如不能得到及时、有效制止，而任由强势一方任意妄为，将势必影响小区业主之间，业主与开发商、物业之间的和谐相处，甚至影响我市房地产业的健康发展，也必将进一步助长强势一方的嚣张气焰，所以请求贵庭依法维护小区广大业主权益，制止这种置业主权益与国家法律法规于不顾的无理行为。        

      综上，中富置业公司和菏泽润泽物业服务有限公司单纯追求自身经济利益，置广大业主权益于不顾，违反了我国《特权法》和《物业管理条例》的相关规定，侵犯了原告方的休息权和对小区共有部分使用权，姑且不论其围栏该不该设立，即使为保护孩子安全要设立围栏，也应征求广大业主意见协商解决该围栏该不该圈，应该圈多大面积，而不应视业主要求如不见，恣意妄为，随意圈占、变更小区内共有部分规划和用途。为维护广大业主权益，也为了避免再发生类似情况，恳请贵法庭依法判决二被告拆除围栏、恢复原貌，并公开 赔礼道歉 。

                                                                 山东邦治律师事务所律师  杨春艳

                                                                               2010年8月15日