内容提要：担保权的性质定位是近年来理论界一定争论的话题，本文主要从担保权与物权以及债权的区别入手，认为担保权不具有对物的直接支配性，没有自身的独立性，否定其为物权；并指它是一种对物权，这与债权的相对权性质又有本质的区别。在立法操作上，由于担保权依附于债权而存在，笔者建议应把担保权放在民法典的债篇中作为债的担保方式。

关健词：担保权  物权  债权 

笔者本文所要讨论的担保权，也就是传统上所说的担保物权，由于笔者认为担保权并非为物权，因此在本文当中使用担保权这一概念。

立法上把担保权归于物权的范畴最早见于德国民法典中，这也正体现德国民法对罗马法的继承。罗马法的信托制度是担保的典型形态，借贷人为了借贷将自己的所有之物的转移给出借人以担保其债权的清偿，然而随着时代的发展，担保权形式发生了重大的变化，随着抵押权，流质权，质押权等典型担保形式的出现，再把担保权认为物权就不妥了。中国主流担保理论是继承德国，日本，台湾地区的理论，把担保权列为物权篇，也是出于立法上的考虑，笔者以为必须从担保权的本质与特征入手来探讨担保权的性质。

一、担保权并非物权的理由

（一）担保权不具有对物的直接支配性

物权是直接支配特定物而享有的物上利益排他性的权利[1]。物权最显箸特征是主体对物的直接支配性。如所有权是主体对物所享有的全方位的占有、使用、收益和处分的权利，用益物权是对物的占有和收益的权利，这都体现着对物的支配性。而担保权并不具有主体对物的直接支配这一基本特征，例如抵押权根本不具备传统物权理论上所说的主体对物的支配性，就是转移占有的流质和质押也并非对物的直接支配，就如同在保管合同中，保管人对物的占有并非实际意义上的支配，也不能归于物权的范畴理由是一致的。担保人对物的影响仅是为了其债权能够更加有利的实现，担保权的存在与实现也紧紧依附于债权的状况，与是否直接支配担保物并没有必然的联系。既使在债务人不能履行债务出现担保权的实现情形下，担保人也不能实际支配担保物，在各国民法规定禁止流押交款的情况下，对物的直接支配更无从谈起。这时担保权人也仅仅可以申请法院拍卖担保物而不是支配或处分担保物。对拍卖的价款优先受偿权，这种权利的存在归根结底是基于债权的请求权。正如学者所说，“盖以债权人无自己的执行权，非借国家之强制力执行不可，故非属于具有支配性的物权[2]。

正是基于此种请求权权，有的学者断定，担保权人对物具有支配性是指其支配了物的交换价值，孟勤国教授教授从商品的二重性这一政治经济学基本概念出发，论述了“‘担保物权支配物权的交换价值’是个伪命题，笔者认为并不需要上升到这样的理论高度就可以揭开“担保物权支配物的交换价值”这一荒谬命题的面纱。当债权人的债权不能实现时，债权得以请求法院拍卖担保物以期优先受偿，然而在拍卖的过程中债权人既不能支配物的交换价值也不能支配其价值，其所能做到的是基于所担保的债权为限对价款的受偿权，至于价款也就是价值的货币表现形式的多少也不能由担保权人支配，而是取决于市场。这里存在两个法律关系，一个是法院拍卖担保物的带有强制性法律关系，一个是债权人与债务人的债权债物法律关系，产生物的支配性的是在第一个法律关系中，这一法律关系中担保人并非主体，更谈不上所谓的支配性。

   郑冠宇教授以发展的眼光，期待担保权有可能对物实现直接支配来讨论担保权的对物的支配性是不妥的[3]。担保权未来是什么样子，我们只有拭目以待。现在所做的只有立足于其现状，从担保权的本质入手来探讨其性质。如果法律规定了担保权可以对物的支配，那也是今天担保权的变态。郑教授指出担保权有对物直接支配的趋势，并举出以租金物上代位的方法来加强对物的管理。笔者认为物的租金是物的法定孳息，完全独立于原物而存，以对孳息的控制来说明担保物的直接支配性，显然是片面的。

  （二）担保权不具有独立性

   物权是对物的支配性权利，无论是所有物还是用益物权都独立于其他权利而存在。而担保权却没有这种特性，它完全依附于其所担保的债权而存在，不能单独转让，脱离了债权也就失去了其存在的意义和价值，这与物权的独立性是格格不入的。可以说担保权并不体现直接的财产利益内容，其价值完全体现在程序上，解决的是谁先受偿的问题。担保权既不能确保债权的全额实现，也不为担保权人带来新的财产利益，有无担保物，丝毫不会影响债权或物本身的价值。

  权利质权的出现更打有利的证明了担保权并非物权，因为传统物权理论，把物权的客体限定为有体物，而担保权的客体不限于物，还包括票据，提单，知识产权等财产性利益。

   二、担保权也非债权

   认为担保权乃债权的学者，主张担保权本质上不是物权因为不具备物权的支配性、对世性等特征，而是与债权有类似之处。德国学者若姆认为，担保权的实现必须借助国家强制力的介入，属于公法上的获取力，与债权一样来说明担保权就是债权。笔者认为这是不确切的，债权的客体是给付，是债权人得以请求债务人为一定的行为，这与担保权的实现时，债权要要求法院强制处分担保物有本质的区别。从根本上说债权人不可能对债务人特定的财产加以影响，在债务人不履行债务的时候，原来的债权会以违约金，损害赔偿金等金钱之债，一般债权人确实是可以对债务人财产申请法院查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措失以保证债权的实现，也不需要债务人同意或协助，但是我们要看清的是，债务人并不是针对某一特定的物而提出主张的，而是针对债务人概括性的财产。这与担保权人针对特定的物来提出主张有本质的区别。就如果郭明瑞教授指出的那样，债务人不履行债务时，一般债权人请求法院制行债务人的财产，本质上是债务人承担的民事责任。债务人需要以其全部的财产来清偿其全部债务，这是债的一般担保，而担保权属于债的特别担保，二者有很大的不同[4]。就如同郑冠宇教授概括性论述的那样：把抵押权人申请人民法院强制执行拍卖抵押物来实现抵押权，与一般债权人请求法院强制执行债务人的财产来清偿债样同样看待，就混淆了债的一般担保与特别担保，而实际上两个事物不处于同一层次上，一个是指权利本身的对抗力，另一个则是保障权利的制载。

  我们也可以从权利的基本分类着眼来论述两者最本质的区别。罗马法在诉讼制度上有“对人之诉”和“对物之诉”区别，19世纪德国民法典演化为一种实权权利叫对物权，是担权利人对物加以影响，是一种物上的权利。对物权这一概念比物权更高一级的概念，物权只是对物权的一种，比如知识产权也是属于对的权的范畴。从本质上说，担保权就是对物权，因此应是与物权与并列的概念。而债权是一种对人权，相对权，是请求他人协助履行的权利，这就是担保权与债权的本质区别。

  三、定位与立法选择

  基于以上的论述我们可以论述我们可以发现，担保权是与债权，物权相并列的一种独立的权利，如此界定才能够民法理论的统一，在法律适和上也便于操作。我们可以看到，现在传统民法把担保权放在民法典物权篇中，给法律的适用带来极大的不便，我们知道担保制度是个系统的制度，除了物的担保外还有保证，定金等形式，把物的担保放在物权篇中，其他的放在债权篇中，这就人为的肢解了，担保制度的体系，应该避免。担保物是一种独立的权力，其主要的功能在于保证债的实现，赋于债权以优先效力。罗马法与法国民法典，把担保权放在债篇中作为债的担保的方式，有着逻辑上的合理性，适用上的便利性和立法上的科学性。因为担保权主要功能是保证债的优先受偿，而其他权利比如物权，人格权，亲属权则不需要担保权担保，因此担保权与债权具有天然的联系。这样也不会肢解担保制度，在法律的适用上也会达到有条不紊的状态。

参考文献

[1]孟勤国，冯桂：《论担保权的性质及在民法典中的地位》，载《甘肃社会科学》2004年第5期。

[2]郑冠宇，赵守江：《担保物权的物权属性解读——与孟勤国教授商榷》，载《河南省政法管理干部学院》2009年第一期。

[3]徐洁：《论担保物权——性质与立法的思考》，载《广西社会科学》2007年第5期。

[4]史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版。

[5]郭明瑞著：《担保法》，法律出版社2004年版。

[6]刘德宽著：《担保物权之物权性与债权性》，载《民法诸问题之展望》，中国政法大学出版社2002年版。