马省会      

       别除权，又称有财产担保的债权，主要指当债务人不履行或者不适当履行债务时，债权人在破产程序中通过对已作为债权担保的财产折价或变价而优先受偿，从而保证其债权得以实现的一种权利，是破产法中对于包括抵押权、质权、留置权等的担保债权的总称，其属于破产法程序中的一种债权，但是它由于具有财产担保的本质属性，因而不同于一般的债权，具有优先受偿的特征，其不仅优先于一般的破产债权受偿，而且优先于职工的劳动者债权和破产费用，其优先受偿的特征还在于不受破产债权的分配比例和金额多少的影响而优先行使，这也是其区别于破产债权即无财产担保的一般债权的标志性特征；同时它也不同于普通民法中所称的担保债权，普通民法中的担保债权，分为人的担保和物的担保及金钱担保，而别除权仅指物的担保部分；同时别除权是有财产担保的物的债权的总称和集合概念，不是一种单独的特殊担保债权形式，在具体确认时可依实际情况分别确认为抵押、质押和留置权，而抵押权、质押权和留置权均是分别独立的有财产担保的债权形式，有其独自的适用范围和成立条件。现行《企业破产法（试行）》、《民事诉讼法》第二百零三条及最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第241条、《关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》、《关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复》。《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》、《关于审理企业破产案件若干问题的规定》等司法解释对别除权的界定和行使作出了一些明确规定，但是，如何正确、恰当地由别除权人行使别除权，别除权是须经清算组或法院确认或是直接依协议行使别除权，实践当中具体作法五花八门。为了深入地探讨、总结别除权的正确行使，保证破产清算的顺利进行，笔者拟结合现行法律规定和司法实践，对于别除权之正确行使提出如下建议：
       一、关于别除权的启动
      1、别除权的启动当以申报为前提。有的学者认为，别除权人可依照《担保法》的规定直接就担保的标的物行使其权利，无须征得清算组或法院的认可或确认，其主要的理论依据是物权的追及力，笔者认为，别除权当以申报并经破产清算组确认为启动前提，理由一是依照《企业破产法（试行）》第九条、《民事诉讼法》第二百条之规定，都规定有债权人的申报期限，其当然应包括别除权人，法律规定的内涵也应以申报为前提；二是在法院受理破产案件后，破产清算组代债务人而成为行使财产管理权利的主体，同时，其又是接受法院的指定履行特定职责的准法人机构，对于原企业是否签订相关合同及合同的效力、担保的效力等有审查权，因而必须由清算组作为主体确认方可启动；三是别除权的效力不能由别除权人单方来判定和行使，同时由于单独的别除权人仅享有担保物权之一而无法全面准确地确认担保债权的效力，如涉及的抵押、质押、留置三权竞合而权利主体不同的效力判定，重复抵押效力确认问题，特定标的物抵押效力等问题，都须由清算组审查方才能准确判定别除权的效力，确保破产财产的安全。
       2、债务人一旦被法院受理进入破产程序后，别除权人应当首先就债权所涉及的担保金额、担保标的物、借款合同、担保合同、抵押登记情况、诉讼时效、偿还情况、制作书面的《别除权申报书》，并将上述证明材料一并向受理案件的法院或破产清算组提交，法院或清算组应当依法进行登记，并对所提交的材料进行初步审查，主要是形式审查，即手续资料是否齐全，对于缺少相关资料的，应当向别除权申报人制发《限期补充证据通知书》，期限一般当以债权申报最长期限为准，即收到法院破产还债通知的，最长期限为收到还债通知后30日内，未收到还债通知的应在公告之日起3个月内，以此期限推定别除权申报人的补充证据的期限。同时，应在补充证据通知中对于逾期不提供证据的按无证据处理或由申报人承担不利后果作以明确提示，这样有利于克服破产程序中别除权人不注重证据意识，没有举证时限一直补充证据的情况，同时有助于破产清算组准确及时作出确认与否的认定，提高清算效率。
        二、关于别除权的确认
       1、确认主体是破产清算组，最高人民法院《企业破产规定》第五十条清算组职责中包括确认别除权的权利，这是司法解释第一次明确对别除权确认主体的细化，改变了以往操作中的法院与清算组职责不清的局面。
      2、别除权确认的时间应以第一次债权人会议召开前确定为宜，因为别除权的确认直接关系到破产财产的界定，同时与其它一 般债权人的债权实现有着密切的联系，在第一次债权人的会议上，清算组应就别除权的审查及确认情况，向债权人会议作出说明，以保障债权人会议的知情权，同时促使清算组能够尽职、勤勉完成职责，债权人会议对确认有异议的，可以要求清算组重新审查确认。
     3、别除权经清算组审查确认后，应当向别除权申报人发出书面的《别除权确认书》，应当就申报时间、审查情况、担保效力、诉讼时效、受偿情况等作出认定，并最终依照《担保法》及相关法律规定，对于申报人是否享有优先受偿权（别除权）及享有的金额作出确认的同时，应当结合《破产规定》第六十条之规定，向申报人告知如对确认结果有异议，应于收到后限定期限内向清算组书面提出，由清算组重新确认，如仍不服的，应向法院提出，由法院依法裁定，这样可以从程序和实体上保证别除权人的权利得到最大保障。例外情况是别除权申报人以法院生效判决或调解书等法律文书作为申报的，清算组应直接予以确认，无须再行审查其实质内容。
      三、别除权的实现
      1、针对目前实践中的问题，有的担保的财产变现困难，尤为突出的是银行抵押财产，部分房地产抵押分离或不连续，部分以楼房的某几层做抵押而导致无法单独变现，部分仅有抵押清单而未办理相关手续导致担保物灭失，部分别除权人对于担保财产高值低估或压价处理，损害了其他债权人的利益，因此，有必要建议由破产清算组委托中介机构进行公正评估，然后再由别除权人实现其权利，一般应当通过公开拍卖方式对担保财产变现，这样，如果别除权人的有财产担保的债权尚未全部实现时，不足部分可转入破产程序中按破产债权受偿；如果拍卖的标的财产在偿还有财产担保的债权后尚有剩余财产，超出部分应当计为破产财产，参与清算和分配。
      2、有财产担保的别除权人在放弃优先受偿权的情况下，该债权可依债权人的放弃意志而转化为破产债权，参与破产财产的分配，而所涉及的担保财产，则相应转化为破产财产，属于清算组支配和处理。