欧某和柳州市某饮食公司、柳州市某饮食公司分公司

工伤赔偿案

案由：劳动争议工伤赔偿

受援人：欧某，46岁，湖南来柳农民工

                                     柳州谋生，找到栖身之所

受援人欧某，女，1965年出生，是来自湖南的一位农民工。2004年以前，欧某在家种田，由于地少，收入有限，因此日子一直是紧巴巴的。为了改善经济条件，欧某就和老公商量外出打工。

2004年11月，两人就来到了柳州。那时运气还算不错，没过多久，丈夫就到邮政系统谋了一份投递邮品的工作，欧某也在柳州市屏山大道旁的一家酒店从事保洁工作，这家酒店处于柳州市一条繁华的街道旁，是柳州市的一家中型酒店。欧某的工资是一个月700元，每天上班8小时，没有休息日，也没有社会保险待遇。虽然上班时间长，待遇差点，但作为一名农村来的中年妇女来说，在酒店找到一份保洁工作也算是解决了立足问题。因此，她也没有什么怨言，每天都任劳任怨地工作着。日子也就这样平平常常的过着。

天有不测风云，遭遇严重工伤

2009年9月26日，灾祸却悄无声息地降临到她身上。晚上九点半钟是该酒店保洁员的下班时间，那天晚上九点多快下班的时候，保洁工作基本做完了，还有两桶垃圾在电梯门口，将电梯门口的垃圾放进电梯然后拿去垃圾池就可以下班了。该单位的电梯是那种机械式的比较老旧的载货电梯。正当欧某将垃圾桶放进电梯井的时候，另外一名工友不知情的情况下启动电梯，将欧某压在电梯下。由于头和身子一起被压住，当时欧某是既不能动又不能喊，一下子就失去了知觉。工友发现发生事故后，急忙将欧某从电梯间拉出来，好一会儿，欧某才清醒过来，虽然当时勉强能走路，但浑身疼痛。应该说，根据工伤保险条例第十四条的规定，欧某此时遭受的伤害应该属于工伤。根据《安全生产法》第七十条的规定，单位应该将这次受伤事故报送到单位负责人，再上报到安全生产监督部门，但单位都没有这样做。当晚，单位没有将欧某送到医院治疗，而是买了一点外用的药水，喊同事帮她查了以后，就送她回到租住地。

第二天，欧某不能下床走路，向酒店报告，酒店仍然没有将她送到医院治疗，而是介绍她去一个个体诊所。在诊所花了2000元，用草药敷了一下疼痛部位。但没有一点效果。此时，欧某受伤部位已出现肿胀，腰部不能自立，情况很严重。单位没办法，只好让欧某去柳州市中医院治疗。经医院诊断：胸12椎压缩骨折。这是很严重的伤害。欧某在医院住院两个月才出院，期间做了两次手术，医院还一度下了病危通知书。单位支付了住院期间的医疗费。

工伤应依法认定，单位却拒绝申报

出院后，欧某一直无法做家务，更别说上班了，咨询医生得知，以后很难胜任重一点的体力活了。住院期间及出院后，单位每月给付700元的生活费。出院后，对欧某来说，需要解决的是关于工伤认定的问题。因为认定了工伤，才可以依法享受工伤待遇。什么是工伤呢？就是因为工作原因遭受的伤害。《工伤保险条例》第十四条第一款规定：　职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。该规定可以看出，欧某遭受的伤害属于工伤。什么是工伤待遇呢？工伤待遇就是职工遭受工伤所享有的待遇。如果认定工伤的话，根据工伤保险条例的规定，欧某可以享受工伤方面的多种待遇。国务院制定的《工伤保险条例》第五章 有具体的规定，这就是：该章第三十条规定了工伤医疗待遇。

第三十二条规定了安装辅助器具的待遇： 工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。

第三十三条规定了停工留薪期待遇： 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。第三十四条规定工伤护理待遇。 工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。

第三十五、三十六、三十七条规定了伤残待遇，包括领取一次性伤残补助金及按月支付伤残津贴。

第三十八条规定了工伤复发待遇。 工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。因此，从以上规定可以看出：申报工伤，欧某将可以依法获得利益保障。

当欧某和单位商量申报工伤事宜时，单位却不同意申报。单位领导说：每月给生活费给你，还需要报工伤吗？单位领导的说法对吗？单位领导的说法是不对的。《工伤保险条例》第十七条规定： 职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。因此，发生工伤事故后，单位依法申报工伤是单位的义务，而不是需不需要的问题。

单位为什么不同意报工伤呢？主要原因是：其一，劳动关系承续期间，单位没有依法购买工伤保险，如果确认了工伤，工伤职工的工伤待遇将无法通过工伤保险基金支付，而只能是由单位全额承担。该条例第二条规定 中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。该条例第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。其二，根据工伤保险条例规定第二条的规定，单位申报工伤应该工伤事故发生之日起三十日内，因此，如果单位申报的话，也已经超过了申报时间，将面临不受理的风险。

劳动关系不予认可，法律援助伸出援手

欧某坚持要申报，理由是：申报了工伤、且确认为工伤的前提下，才可以享受工伤保险待遇。虽然单位口头同意暂时每月支付七百元的生活费，但那是暂时的，以后单位不存在了呢？再说，工伤待遇远远不只是生活费的问题。单位不同意申报，劳动者是否可以申报呢？答案是肯定的。《条例》第十七条第二款规定用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。单位不同意申报，欧某自己是可以去申报的。欧某将病历材料等递送到劳动局，准备申报工伤时，工作人员告诉她，还需要劳动合同等与单位存在劳动关系的证明，才可以申报工伤， 由于双方没有签订劳动合同，工作人员递给一份工伤登记表，让单位在该登记表上盖章，确认双方存在劳动关系。可把表格拿去给单位盖章时，单位不同意盖章。又回头去找劳动局，劳动局工作人员说,单位不盖章，就说明单位不认可你和单位的劳动关系，更不认可是工伤了，没办法了，只有打官司，先确认劳动关系了。

老实巴交的欧某平生第一次打起了官司。官司怎么打呢，自己一点也不懂，没有办法，只好拖着伤病的身体四处找律师，然而问了多家律师事务所，律师代理本案收费最少要五千块，五千块，对于欧某来说，实在难拿出来，况且，这还只是申请劳动仲裁这一个阶段的费用，仲裁下来，双方如果有一方不服的，要去法院一审，以后有可能还有二审再审，因此，自己委托律师打官司，真的是太难了。好在天无绝人之路，经人指点，欧某找到了柳州市法律援助中心。欧某算是找对了部门。柳州市法律援助中心接待人员明白了欧某的遭遇后，非常同情。根据《广西区法律援助条例》第七条、第九条的规定，欧某是符合提供法律援助条件的，于是接待人员很快就当即帮她办好了法律援助手续，并指派我为她提供法律服务。接到指派后，我及时进行了约谈，审查她手头上的有关材料材料。明确了为欧某提供法律援助的主要任务就是落实工伤待遇。而落实工伤待遇，就要确认这次受伤属于工伤，而从本案的现状来看，确认工伤，就需要确认劳动关系。确认工伤，是通过劳动行政部门解决。而确认劳动关系，则要通过申请劳动仲裁、向法院起诉解决，也就是通常所说的通过打官司解决。

            只许成功不许失败 法律维权冷静对待

为了确认劳动关系，欧某应收集以下证据：劳动合同、领取工资的工资条、单位为欧某交纳社会保险情况，员工工作证，录音带等。根据劳动合同法第十条规定：建立劳动关系，应当签订劳动合同；《工资支付暂行条例》第6条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。根据劳动法第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。而员工工作证无疑是作为劳动者身份的凭证。以上证据只要有一项具备的话，就可以认定双方存在劳动关系。然而，令人失望的是，以上证据一项也没有，劳动合同一直没有签订，领取工资时，只需要欧某在工资表上签个字，而工资表只有一份，欧某手上没有，单位也从未为欧某交纳社会保险，因此在社会保险机构没有欧某的单位为欧某交纳社会保险的任何记录。欧某手头只有如下和劳动关系有关的如下物品：工作服，员工牌，茶杯，合影照片 ，病历，医药费发票。工作服是单位发给欧某的，但是该工作服没有什么特别的标记，无法证明是单位发给欧某的。而员工牌上写着单位名称，但无欧某的姓名，因此无法证实是发给欧某本人的，茶杯是单位庆祝成立十周年的纪念品，该茶杯上也没有欧某的名字也无法证实是单位发给她本人的，而合影照片上看出来象有欧某和该单位员工的合影，但有合影是否就说明一定存在劳动关系呢，再说科学技术日益发达的今天，照片的真实性也无法确定，而病历和医药费发票，只是证实治疗及花费情况，不能证实存在劳动关系。关于录音带的来历：欧某受伤后，欧某担心单位不承认是工伤，于是和单位进行交涉时，悄悄录下了和单位有关人员的讲话。关于录音带的内容：录音带中讲话的人员有酒店的负责人黎某，欧某本人，及欧某的丈夫，内容涉及到工伤治疗及工伤前社会保险待遇的问题。然而，据欧某陈述，该录音带是被剪辑过的。应该说，欧某还是有法律上的证据意识的，但是由于该录音带被剪辑过，作为证据，其效力会大打折扣。因此，欧某手上的这些材料，只能说明和劳动关系有关，但关联度不大，只能作为认定双方存在劳动关系的间接证据。因此，凭以上证据，证实双方存在劳动关系难度还是比较大的。因此如果提交劳动仲裁的话，顶好能收集、补充一点证据，不然的话，劳动关系面临不予认可的风险。劳动关系不予认可的话，对劳动者而言，那可就惨了，工伤无法认定享受不到工伤待遇不说，以后每个月几百元的生活费，单位以不存在劳动关系为由，可能都不会给了。因此，确认劳动关系，只许成功不许失败。如果认为证据还不是很充分的话，不能冒然提交劳动仲裁。因此，本案从承办人接受指派到提交劳动仲裁，差不多有三个月的时间。

巧妙收集关键证据 劳动关系终获确认

为了能获得新的证据，援助律师考虑通过两个途径。一是是否能借助有关部门收集到有用证据；二是和当事人反复了解情况，希望能通过细节收集到有用证据。第一个途径，援助律师建议欧某去安全生产监督部门举报，举报该单位不依法申报工伤事故，如果单位承认了有欧某因工受伤这件事，那劳动关系及工伤都可以确认了。遗憾的是：欧某举报后，当劳动安全监督部门去单位调查了解时，单位不认可和欧某存在劳动关系。关于第二个途径，经和欧某反复谈话了解得知，出院后复查的门诊费用单位同意报销。出院后的门诊费用由欧某自己去看门诊后，再拿单位报销，报销的程序是先由酒店负责人在该发票上签字，再由欧某拿该发票去单位财务部门拿钱。该签字的发票应该可以认定双方存在劳动关系及工伤后单位负责治疗的关键事实，不过该签字的发票都交给单位财务部门了，自己手上没有了。既然这样，是否可以考虑下次去门诊检查的时候，单位领导签过字的发票先不去财务科拿钱先，先保留下来作为申请劳动仲裁的证据。于是欧某对伤情愈合情况去医院做了一次检查，取得了这次检查的病历记录和发票，并把该发票让酒店负责人签字后拿在手上。有了这张签过字的发票，另外和录音带、工作服，员工牌，茶杯，合影照片 ，病历等一起，就可以认为形成了一个比较完整的证据链。什么是证据链呢？证据链是法学上特别是民法上的一个理论概念，一般来说，相互关联的多个证据证明一个事实，那相互关联的多个证据就形成了一个证据链。欧某手上拥有的这些证据虽然都有欠缺的地方，但以上证据结合在一起，可以证实双方存在劳动关系这一事实。这些证据形成的证据链基本可以认定欧某和单位存在劳动关系。

申请劳动仲裁，先要确定如下几项：被申请人是谁？申请事项是什么？事实与理由怎么说？证据情况怎样？被申请人，也就是要求承担义务的主体。关于被申请人选择，首先要落实被申请人的名称工商登记地址及法定代表人或负责人，另外还要明确该义务是否是由被申请人承担。关于单位名称，单位经营场所对外的牌子上有，但是往往和在工商部门登记的是有差别的，另外关于单位的法定代表人、负责人及住所地，工商登记资料里有记载且以工商登记资料为准。到工商局查到：该酒店是一家分公司，该分公司的总公司是一家食品公司。该分公司注册有100万的资产。另外，为了获得证据材料，欧某还曾去市安全生产监督管理局投诉过。当时安全生产监督管理局要求被投诉单位提交营业执照，单位提交的是一份名称为某某酒楼的营业执照，当时单位认为欧某是为该酒楼提供劳动。而这三家单位的登记的地址都是在欧某的工作地。且这三家单位都是在在一栋楼内只是楼层不同而已。到底是为哪家单位提供劳动呢？欧某自己也说不清楚。是哪家单位发给欧某工资呢？欧某说是财务科发的，但该财务科属于那家单位也不清楚。而欧某的工作牌上写的是某某大酒店，但该名称的酒店在工商登记上查不到。这就犯难了：该由哪家单位为责任主体呢。审查资料发现，在工商部门查询的工商登记资料中某某分公司的负责人为黎某，而在欧某医药费发票上签字报销的签字人也是这个黎某。黎某签字的行为应认定为职务行为，另外，欧某临时有事，也是向黎某请假，因此可以认为：责任的承担主体应认为为由黎某担当负责人的分公司。根据《公司法》第十四条规定：  公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，设立该分公司的饮食公司也要和该分公司一起承担连带责任。因此，承担责任的主体还应该有设立分公司的饮食公司。而单位向市安全生产监督管理局提交的营业执照上记载的那家酒楼负责人是谢某，且该执照是个体工商户营业执照。目前没有任何证据证明欧某为谢某提供劳动，因此，该酒楼不应为承担责任的主体。

主体问题落实了，就要考虑仲裁请求，所谓仲裁请求，就是向仲裁机构申请裁决什么事项，这些事项可以是一项，也可以是多项。提出仲裁请求事项，应依法提出。本案要解决的问题是确认工伤及解决工伤待遇问题，本案的仲裁请求是否可以申请确认工伤及要求支付工伤待遇呢。答案是否定的。因为根据法律规定，确认工伤是劳动行政部门的职责，而不是劳动仲裁部门的职责。因此仲裁请求申请确认工伤的话，仲裁部门是不受理的。为了能确认工伤，该怎么提仲裁请求呢？本案的仲裁请求之一为确认2004年11月26日至提起仲裁之日存在劳动关系是比较合适的。劳动关系确认之后，受伤事实发生在劳动关系承续期间的话，向劳动部门申请工伤认定后，根据法律规定，如果单位认为不是工伤的话，是由单位承担举证责任，即有单位就该次受伤不属于工伤的事实承担举证责任。如果单位举证不能，就应该认定是工伤，本案中单位是无法举证不是工伤的。由于工伤不能向劳动仲裁申请确认，因此要求申请支付工伤待遇的要求为时过早，只有确认工伤，而单位拒不支付工伤待遇的情况下，才向劳动仲裁部门申请工伤待遇。另外双方就工伤申报问题产生争议后，欧某每月700元的生活费单位也不再支付，因此，可以向单位要求支付700元的生活费。由于本案思路正确，考虑问题全面周到，本案的两个仲裁请求，即：确认2004年4月20日到2010年6月30日存在劳动关系（2010年6月30日为申请仲裁之日）；支付2010年5月、6月两个月的生活费1400元获得了仲裁支持。值得一提的是：申请劳动仲裁立案不久，单位就派人找到欧某，说同意继续付给欧某的生活费，前提是要求欧某写个收条，收条内容按照单位要求写为：今收到某某酒楼生活费1400元。欧某还算精明且有骨气，虽然经济状况已经是非常困难，但她还是断然拒绝了单位的无理要求。现在想来，如果真的稀里糊涂写了这张条子，如果单位以此作为证据，证实欧某和那个私人承包的酒楼存在劳动关系的话，本案的结果将很难预料。

单位面对现实，双方握手言和

本案作出仲裁裁决后，单位不服，向法院提起诉讼，要求法院确认双方无劳动关系及无需支付生活费。立案庭法官审阅案卷材料后，明白了这是一件工伤纠纷案件，且从该案的证据来看，劳动关系应该是存在的，单位不承担责任是说不过去的。一般来说，工伤纠纷案件，如果双方不调解的话，处理起来程序复杂，象本案，就需要劳动仲裁，还可能一审、二审，之后才是工伤申请，劳动部门确认工伤后有可能还要经过复议程序及诉讼程序，另外是时间长，整个过程处理下来两三年也是常有的事，劳动者耗不起。考虑到以上因素后，法院积极动员单位就工伤问题进行调解，进过法律援助律师的解释，欧某明白了其中的利害关系后，也同意调解。经调解，单位支付欧某8万元，另自费为欧某购买十五年的养老保险。

办理本案几点体会：

一、作为企业，应遵守劳动法律，依法进行用工管理，否则遭受损害的除了职工外还有企业本身。本案中，企业的花费共20万元左右。当初如果企业帮欧某购买了工伤保险的话，工伤相关费用将有工伤保险基金支付，企业是不用承担的。

二、作为处于弱势地位的劳动者，应有法律意识，遭受损害时应积极进行维

权； 本案中的欧某在遭受工伤后，在和单位的交涉中，把双方的谈话用录音机记录下来，虽然不懂证据规则，将该录音自己剪辑过，但她保留证据意识还是值得肯定的。另外，欧某不被单位负责人的规劝所迷惑，一定要申报工伤，都体现了欧某较强的法律意识。

三、律师提供法律援助服务，工作一定要做细，维权要争取取得成效。

律师提供法律援助的案件，受援人是无需向律师所缴纳任何费用的。极少数

律师认为法律援助案件在自己所办理的案件当中是“小”案件，只是注重法律援助的形式，形式走过场，法律援助工作就做完了，是否取得成效，是否达到了维权目的，好像考虑得不是很多。其实作为法律援助案件，对律师而言是小案件，但对受援人来说，往往是决定命运的要案。律师办理法律援助案件，办理案件思路一定要清晰，证据一定要力求充分，要把维权取得实效放在援助工作的重中之重。