兰海涛律师2013年3月13日总结

一、关键因素

（一）关键：医学鉴定是否构成医疗事故，医院行为是否存在过错，与结果是否有因果关系、具有多大的因果关系。

（二）作用：关系适用何种法律以及赔偿的具体数额，但是是否构成医疗事故，律师在该方面不能作出多大的贡献，主要取决于医学鉴定的结论。医院要赔偿，则一定要对该赔偿项目存在过错，如精神损害赔偿金不是任何时候都可以要求的。

二、医疗事故与非医疗事故的医疗纠纷

（一）医疗事故：适用《医疗事故处理条例》，虽然其规定的赔偿数额较低；虽然《医疗事故处理条例》没有死亡赔偿金这个赔偿项目，但是为公平起见，有部分法院会支持受害人对该项目的请求。

（二）非医疗事故：适用《民法通则》、《侵权责任法》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

三、医学鉴定。

1、医学鉴定的性质：医学鉴定的过错与承担民事赔偿责任的过错不同

医学会的医疗事故鉴定结论认定医方承担次要责任，该责任是医学会从医学角度对医疗机构行政责任的认定，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处理的重要依据。其对医方的过错程度和因果关系的判定条件和标准与民事责任中对过错程度和因果关系的判定条件和标准是不同的。在医疗事故损害赔偿案件中，判断医疗机构所应承担的民事赔偿责任的比例，应综合考虑不当医疗行为造成医疗事故损害后果的原因力以及医方在事故中的过错程度。

2、医学鉴定机构需要有鉴定该项目的资质。如法医鉴定，其若无医疗鉴定资质，得出的鉴定结果不采纳；其若有鉴定残疾等级的资质，其结果可以采纳。

3、残联给的残疾人证明的残疾等级与医疗事故的不是一回事。

4、医疗事故伤残鉴定，依据《医疗事故分级标准（试行）》，不是依据《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》

四、注意情形

（一）证据收集、保存

1、内容包括（根据所能请求赔偿的项目进行证据收集和保存）：

（1）医院诊断书和诊断依据（如X光片）、是否尽到注意义务的证据、医嘱（包括治疗时候医院对患者治疗的医嘱、陪护医嘱、是否须注意营养医嘱、残疾是否应使用某特定残疾用具医嘱……）；

（2）各种收费以及支付款项单据，如医疗收费各种单据、陪护费、住院伙食费、住宿费用单据、交通费单据（如车票等）、工资条；

（3）各种与赔偿有关的收入支出标准

（4）其他必要证据：被扶养人的身份证、年龄证明；是城镇还是农村户籍，若是农村其收入来源是否已经不是耕种等农业而是打工等；鉴定结论等

2、收集途径：

（1）医疗行为的，医院？

（2）各种单据，自己平时注意保存。若没有保存，则

（3）各种赔偿标准，政府每年会进行公布。一般是各个单位根据省级单位统计局所得出，交通等赔偿所采用标准一样

（4）其他：身份证、户口簿、证明、证人证言……

3、能用复印件的尽量用复印件上交，注意保存好原件，质证需用原件。

（二）注意诉讼时效

注意诉讼时效，对于诉讼时效是否已经经过，是律师必须注意的情形：何时才算开始！虽然损害是医疗行为导致时即存在，但是可在知道医学鉴定结论后才开始计算诉讼时效。

（三）起诉前已经和医院达成赔偿协议的情形处理

1、若达成协议时，没有进行鉴定，可以以此作为抗辩理由。因为不知道而导致赔偿协议显失公平，要求行使撤销权；撤销该协议后再要求医院赔偿。

2、若达成协议时已经进行了鉴定，根据鉴定结论达成协议的，不能因显失公平而要求撤销协议，除非鉴定结论、鉴定程序鉴定人员等出现问题。

（四）医院有的义务

1、现实案例中发生过的义务内容：

（1）诊断是否明确：漏诊、错诊、误诊

（2）诊断过程的提醒义务：在诊疗行为中，若患者交费享受的是VIP服务，那么一般若已经从检查项目中发现可能存在不正常的情形即有潜在的有某种病的可能，医生也应该给予足够的提醒，否则算没有尽到注意义务；普通服务，尽到诊疗的一般要求即可。

（3）治疗方法的选择是否违反医疗原则

（4）治疗过程是否存在过错

（5）治疗时机选择是否恰当：医疗处置过程中存在手术时机掌握不当之过错，要看过错与结果的关系决定医院责任和赔偿数额。（见王某某与重庆市涪陵某某医院医疗损害赔偿纠纷上诉案）

（6）手术后病理报告不全面”的过错。（见田平与郑州大学第一附属医院医疗损害赔偿纠纷上诉案）

（7）做手术即使不成功耗材须计入患者费用，此时一定要说明清楚耗材有哪些，不然算是没有完全尽到告知义务。

（8）病历书写不规范与医疗事故无因果关系

         医疗事故赔偿案件的索赔技巧

技巧一：

复印封存病历资料要及时。发生医疗纠纷后，第一步需要做的事情是保管、复制或封存病历资料，法律术语叫“证据保全”。

病历资料是医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历，属于书证的一种。病历资料不仅 可以证明医患关系的存在，也是全部诊疗过程的证明，是判断医院是否应对患者的身体或健康受到伤害承担责任的重要甚至是惟一的证据材料，在医疗纠纷的解决中 作用至关重要。

技巧二：

行政调解与司法救济可选择。医疗事故赔偿行政调解是在卫生行政部门的主持下，根据自愿和合法的原则，采取说服教育的方法，促使医疗机构和患者友好协商、互谅互让而达成对医疗事故赔偿的和解协议。

发生医疗事故争议，当事人申请卫生行政部门处理的，应当提出书面申请。申请书应当载明申请人的基本情况、有关事实、具体请求及理由等。

当事人自知道或者应当知道其身体健康受到损害之日起1年内，可以向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请。

发生医疗事故争议，当事人申请卫生行政部门处理的，由医疗机构所在地的县级人民政府卫生行政部门受理。医疗机构所在地是直辖市的，由医疗机构所在地的区、县人民政府卫生行政部门受理。

行政调解是对医疗事故赔偿的调解，应当在已经确定为医疗事故后，申请卫生行政部门调解。如果医患双方当事人对是否为医疗事故还有争议，不能向卫生行政部门申请调解，卫生行政部门也不能对此进行调解。

技巧三：

侵权之诉与违约之诉可选择。当患者到医院就诊，医患之间就存在了医疗契约，医院的医疗行为会因为没有适当地履行医疗义务而构成违约，也会因为侵害了患 者的生命权、身体权和健康权而构成侵权。为此，在审理医疗损害赔偿案件中，对医院方损害赔偿责任的追究，既可以违约而追究违约损害赔偿责任，也可以侵权追 究侵权损害赔偿责任。受害人可选择其一提起损害赔偿请求。审判实践中，鉴于违约责任不承认精神损害赔偿及医疗损害主要是人身伤害，对于医疗损害赔偿的处理 适用于侵权责任较为有利于患者。当然，医患之间存在医疗契约或其他情况时，允许当事人选择违约责任或侵权责任。