一、附随义务的引出

根据传统的合同法理论，合同义务是当事人约定的义务，以有效成立的合同为前提，其范围随着社会经济的发展，合同关系发生了显著的变化，传统的合同义务已经扩张，法律越来越考虑到合同发展过程中的各种可能性，无论是在合同履行中和履行之外，都不仅限于用传统的给付义务调整当事人之间的关系，根据诚实信用原则和交易习惯，还要求当事人在合同关系发展过程中尽必要的注意以保障合同的实现，保护相对人的人身、财产等合法权益。即合同附随义务的出现。

二、附随义务的理论来源

附随义务理论的最初萌芽可以追溯到罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。根据学者的研究，在罗马法的合意契约中，一方应以善良和公平对他方承担义务，这种不确定义务只有根据诚信观念才能得到确定并履行。在罗马法的诚信诉讼中，债务人不仅要承担契约规定的义务，如契约未规定的事项按照通常人的看法应由债务人履行时，债务人应当履行。（当然，附随义务不仅仅是债务人，债权人某些时候也需要履行，但大多数情况下由债务人履行，后面详解）审判员根据诚实信用原则将这种义务课加于当事人之间，成为附随义务的萌芽。

附随义务作为一个理论正式起源于19世纪末、20世纪初的德国民法判例和学说。1900年《德国民法典》第242条将诚实信用原则规定为民法的基本原则，从而为法官补充和解释合同当事人的权利义务，确定附随义务的重要地位奠定了理论基础，也由此产生了大量的关于附随义务的典型案例，创设了许多表现为注意义务、合作义务、高知说明义务等各种形态的附随义务，形成了包括给付义务和附随义务在内的保护合同当事人权益的“义务网”。

附随义务的发展虽然经历了很长的阶段，但理论界对其概念的表述并不一致，史尚宽认为附随义务是“依诚实信用原则，债务人于契约和法律所规定内容以外尚负有的义务”；日本学者主张应依日本民法上“不为给付对达成契约之目的有无影响”的标准来界定附随义务，认为凡依照合同性质或当事人的意思表示，不为给付对达成合同目的没有影响的为附随义务；王泽鉴也肯定了“附随义务是债之关系在其发展过程中基于诚实信用原则产生的”。

总结各位学者的理论可以得出以下共同点：1、附随义务产生的基础是诚实信用原则；2、附随义务的功能在于保证债权人利益的圆满实现及保护债权人的人身、财产等法益；3、附随义务是在个人权利本位的基础上兼顾社会权利、维护社会正义的具体体现。

三、合同附随义务的概念界定

合同附随义务是当事人没有约定，法律也没有明确规定，而是合同履行过程中依实际情形，基于诚实信用原则并根据合同的性质、目的和交易习惯而产生的，主要表现形态为通知、协助、保密等合同义务。从合同附随义务的产生时间看，附随义务主要发生在合同履行期间，根据合同关系得发展而不断形成；从内容的确定性看，附随义务的内容不是合同签订时就能确定下来的，它是在合同履行时根据实际情形而确定的；从附随义务的具体内容看，附随义务是根据合同的性质、目的和交易习惯确定的；从附随义务的表现形态看，义务的主要表现形态是通知、协助、保密。合同附随义务的确定，实现了合同扩大化保护，当事人除履行传统上的法定义务和约定义务外，还应注意附随义务的出现和履行，同时创建了合同义务新体系。在合同履行中，主给付义务、从给付义务、附随义务、内容明确的诚信义务、不真正合同义务共同组成了一套完整的、科学的合同义务新体系。

1、附随义务要根据诚实信用原则来判定

附随义务的理论基础是诚实信用原则，它反映了诚实信用原则的价值。在合同履行过程中，附随义务是否存在、内容如何，要依当时的具体情形，按照诚实信用原则来判定。这里所谓的附随义务内容要依诚实信用原则判定，至少包含两层意思：一是附随义务具有善意性。附随义务的设立是为了最大限度地满足对方当事人合同范围内的利益要求，附随义务的履行必须是善意的。二是附随义务具有平衡性。平衡各种利益冲突是诚实信用原则的基本要求。一方面，对双方当事人而言，附随义务具有平衡性，不能片面加重一方当事人所谓“义务”，而忽略另一方当事人的义务。如依合同甲方有为乙方承担某事项承担保密的附随义务，但在乙方自行将该事项公开后，甲方就不再承担对该事项保密的附随义务；若乙方还以甲方未承担保密的附随义务而要求甲方承担责任，显然得不到支持。另一方面，附随义务的内容范围应严格限制在合同范围内，不应超越合同范围而要求当事人承担合同之外的所谓“附随义务”，否则当事人权利义务就失去了平衡性，这与诚实信用原则相背离。

2、附随义务内容要根据合同的性质、目的和交易习惯来判定

诚实信用原则揭示了附随义务内容的内在精神，合同性质、目的和交易习惯则反映了附随义务内容的外在依据，法律在规定诚实信用原则的基础上，对附随义务作了进一步的限制，要求附随义务是根据合同的性质、目的和交易习惯而产生的，也就是说，附随义务的内容要符合合同的性质、目的和交易习惯。

第一，根据合同的性质而产生的附随义务：合同的性质是指一种合同区别于其他合同的根本属性，合同的主给付义务决定了合同的性质。因合同性质而产生的附随义务与合同的主给付义务密切相关，一般都是为了更好地履行主给付义务。不同性质的合同，其附随义务的内容是不一样的。附随义务必须是为主给付义务的履行服务的。在合同义务群中，给付义务是合同当事人的基本义务，居于核心地位，合同附随义务居于从属地位。

第二，根据合同的目的而产生的附随义务：合同的目的是指合同当事人履行合同所追求的结果，根据合同的目的产生的附随义务因合同的目的不同而不同，附随义务是为了使双方当事人的合同目的得到圆满实现而产生的，附随义务的内容与合同的目的紧密相关。

第三，根据交易习惯而产生的附随义务：交易习惯是指在交易中的惯常做法，它是在长时间的商业活动中形成的、为某地某行业的从业人员所周知的通行做法。交易习惯的内容复杂多样，并不是一切交易习惯都构成附随义务，只有那些在性质上属于附随义务的交易习惯，如，通知、协助、保密等义务才构成附随义务。因交易习惯产生的附随义务，其附随义务的内容和交易习惯的内容是基本一致的，探索因交易习惯而产生的附随义务，关键在于探求一定地域和行业交易习惯的存在。

3、附随义务的内容还要根据其具体的表现形态来判定

我国《合同法》第60条第2款规定了三种合同附随义务：通知、保密、协助，当然合同附随义务并不仅限于三种，这三种是最主要的附随义务表现形态。通知义务是当事人承担的将在合同履行过程中发生的可能影响合同履行的情况时及时通知里一方当事人的义务。通知义务包含的内容非常丰富，有人认为包含使用方法告知义务、给付不能告知义务、瑕疵告知义务、业务上的告知义务；有的认为包括使用方法告知义务、瑕疵告知义务、业务上的告知义务、忠实报告义务、给付不能告知义务等。协助义务是指合同当事人相互合作、协助对方履行义务，以使合同顺利履行。协助义务包括两个方面的内容，一是为对方的旅行提供必要的便利，二是不得妨碍对方履行。保密义务是指合同一方当事人对通过合同关系获得的有关对方的信息，负有不得向第三人透露和泄露的义务。在一个具体合同中，双方当事人都有可能负有保密义务。保密义务主要包含两个方面的内涵：一是义务人要消极地不作为，即不得将消息透露出去；二是义务人要积极地作为，采取一定措施防止有关信息泄露出去。

四、附随义务与其他合同义务的横向比较

附随义务具有不确定性，附随义务在合同生效时是否存在、附随义务在履行过程中何时产生、附随义务的具体内容如何都是不确定的，它是在履行合同的过程中，根据履行的具体情形，基于诚实信用原则并依据合同的性质、目的和交易习惯而产生的，探究附随义务在合同义务群中的地位必须与先合同义务、后合同义务作比较。

1、附随义务与先合同义务、后合同义务的比较分析

按照传统合同法理论，在合同生效前，当事人之间并无任何权力义务关系，彼此之间并无任何权力义务关系，彼此之间并不承担任何责任。但随着理论和实践的发展，人们逐渐认识到，当事人为了缔结合同进行磋商之时，已由一般关系进入了基于彼此信赖而产生的特别关系。基于这种特别关系而产生的、在合同生效前、缔约各方因缔结合同而依法应当承担的义务，就是先合同义务。同样，按传统合同法理论，合同关系终止后，当事人即不受合同的约束，彼此之间不再承担责任，但有时这对当事人的利益保护不周，于是基于诚实信用原则创设了后合同义务，即合同关系终止后，合同当事人依法仍应承担的义务，诸如保密、通知等，就是后合同义务。

合同附随义务和先合同义务、后合同义务具有极为密切的联系：三种义务都是基于诚实信用原则而产生的，都体现了诚实信用原则的价值要求，同时也是合同义务扩张的结果。传统的合同法理论并不承认先合同义务、附随义务和后合同义务的存在，但合同义务向合同生效前的缔约阶段扩张形成了先合同义务，向合同生效至终止的履约阶段扩张形成了附随义务，向合同终结之后扩张形成了后合同义务。另外，该三种义务在实质意义上均不存在“交付”内容。

附随义务和先合同义务、后合同义务虽具有许多相同之处，因此，有的学者主张先合同义务、附随义务、后合同义务同属广义的合同附随义务。但三者还存在明显的差异，主要表现在以下三个方面：

第一，三种义务存在的时间不同。先合同义务存在于合同生效之前的缔约阶段，附随义务存在于合同生效至终止的履约阶段，后合同义务存在于合同关系终止之后。

第二，三种义务的功能不同。先合同义务和后合同义务主要是为了保护相对人（缔约方或前“合同当事人”）的利益，附随义务主要是通过合同给付义务的到圆满履行而最大限度满足相对人的利益。

第三，违反义务后的责任类型不同。违反先合同义务，承担缔约过失责任；违反附随义务，承担不完全履行的违约责任；违反后合同义务，一般认为比照违反合同义务产生债不履行责任。

2、附随义务和主给付义务、从给付义务的比较分析

一个生效的合同，在履行过程中存在的合同主要义务包括给付义务和附随义务。给付义务分为主给付义务和从给付义务。主给付义务指合同所固有的、必备的并用以决定合同类型的基本义务，是整个合同义务的核心。例如，买卖合同中，我国《合同法》第135条所规定的“出卖人应当履行向买受人交付标地物或者交付提取标地物的单证，并转移标地物所有权的义务”属出卖人所负担的主给付义务。从给付义务是指“主给付义务之外，债权人可独立诉请履行，以满足其给付利益的义务”。对合同义务而言，给付义务是合同义务的核心，没有给付义务，合同本身就不可能存在；附随义务是为履行给付义务而基于诚实信用原则而产生的义务，它从属于给付义务，没有给付义务，附随义务也就没有存在的意义。

附随义务和主给付义务区别：

1、主给付义务自合同生效时起就确定，是合同本身所固有的、必备的基本义务；而附随义务是在合同履行过程中产生的。

2、主给付义务决定合同的类型，不同类型的合同中的主给付义务是不同的，而附随义务不受特定合同类型的限制，在任何合同关系中均可发生，且义务的表现形态具有一致性。

3、主给付义务与合同的目的密切相关，一般而言，不履行主给付义务，当事人订立合同的目的就不能实现；附随义务仅在于使当事人的利益得到更好的实现，不履行附随义务，只可能造成给付利益不能圆满实现。

4、在双务合同中，主给付义务构成对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付；而附随义务不属于对待给付范围，不履行附随义务不能产生同时履行抗辩权等双务合同中的抗辩权。

5、不履行主给付义务，可能导致合同关系得解除，而不履行附随义务不能导致合同关系得解除，只能产生损害赔偿请求权。

附随义务与从给付义务区别：

由于从给付义务从属于主给付义务，具有从属性，因此，也有学者将其划入附随义务的范畴。事实上，他们所涵盖的义务领域并不一致，而且，从给付义务从根本上来讲是具有给付内容的合同义务。两者的区别主要包括以下几个方面：

1、义务内容确定的时间不同。从给付义务是由法律规定或当事人约定的，在合同生效时起确定，而附随义务是在合同履行过程中产生的，其内容是随着合同关系发展而逐步确立的。

2、对从给付义务，相对人可以独立诉请履行，而对附随义务，相对人不能诉请履行，只可主张因附随义务不履行而造成损害的赔偿请求权。

3、在特殊情形下，从给付义务之违反也可导致同时履行抗辩和合同的解除，而违反合同附随义务不能导致同时履行抗辩和合同的解除。

4、划分的标准不同。从给付义务是相对于主给付义务而言的，是给付义务的一种；附随义务是相对于给付义务而言的，是独立的义务种类。

5、法源基础不同。从给付义务的法源基础一般包括法律规定、当事人约定、诚实信用原则；附随义务的法源以诚实信用原则为主，法律规定为辅，但一般不能由当事人约定。

6、价值目标不同。从给付义务的存在价值是为了使主给付义务本身获得满足；附随义务则旨在实现整个合同利益的最大化。

7、损害赔偿的范围不同。从给付义务为辅助主给付义务而产生，所以从给付义务的违反，若使主给付义务无法实现，即会产生损害赔偿责任，赔偿的范围不会超出主给付义务要求的范围；若违反附随义务，则可能构成包括固有利益在内的损害赔偿。

五、我国和大陆法系国家，特别是德国附随义务制度比较和我国合同法中相关规定的不足之处

我国《合同法》第42条、第43条规定了缔约阶段的先合同义务，第60条明确了合同履行过程的附随义务，第92条规定了后合同义务。42条规定：“当事人在订立合同过程中，有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为”。第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应该承担损害赔偿责任”。60条规定了合同附随义务：“当事人应当遵守诚实信用原则，根据合同的性质、目的合交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。

在学理上，附随义务有狭义和广义之分。狭义的附随义务仅指合同履行阶段的附随义务；广义的附随义务包括先合同义务、合同履行阶段的附随义务、后合同义务。存在争议。有的学者认为，附随义务应仅发生在合同的履行过程中，因为附随义务是相对于给付义务而言的，依附于给付义务的，是为了保证合同给付义务的顺利履行基于诚实信用原则规定而产生的，它的内容是随着合同给付义务完成得情况变化而不断变化的。而先合同义务则是从缔约磋商到合同生效前的这段时间缔约人所负有的义务，由于合同未成立，给付义务尚未产生，所以他独立于给付义务存在，内容也是比较确定的。后合同义务是合同给付义务履行完毕后对缔约人所负有的责任，同样不依附于给付义务存在。从法律规定形式上，我国对合同义务规定如下：第一：合同订立阶段先合同义务，是指在订立合同过程中，即合同尚未成立生效前，有关当事人依照诚实信用原则应当承担的义务。先合同义务可以概括为诚信缔约义务和保守商业秘密两方面（42条和43条）；第二：在合同生效和履行过程中的附随义务（狭义附随义务）。它是指当事人就合同中的权利义务已经达成合议，且在合同已依法有效成立或已履行的情况下承担的通知、协助、保密以及其他义务（60条第二款和119条）；第三：合同权利义务终止后的后合同义务，是指合同的权利义务终止后，当事人应当遵守诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务（92条）。因此，我国《合同法》并未明确采用狭义还是广义的附随义务概念，只是对先合同义务、合同履行过程中的附随义务、后合同义务分别作了规定。我国民法学教科书也一般都采用广义附随义务理论。如彭万林主编的《民法学》教材中，采用了广义的附随义务。我国立法主要采纳了德国立法的合同附随理论，但也有重大区别，通过分析区别，一定程度上明确了我国合同附随义务发展的基本趋势和路经。《德国民法典》通过对债的义务的扩大实现了附随义务的统一。规定附随义务不但存在于合同履行过程中，而且也能独立于给付义务，特别是在缔约过失责任以及无效合同的保护作用中，德国法提升了附随义务的地位，将其和给付义务同等对待，均作为整个债的内容，从而改变了附随义务的附随性，德国立法者对附随义务作了抽象规定，并最终使得产生于诚实信用原则的各项附随义务得到统一。

与德国民法典比较，由于我国没有制定民法典，民法通则中也没有债的总则，因此，尽管《合同法》对附随义务作了总则性规定，但局限于《合同法》本身的限制，在缺乏债的概念下，只能使用合同的概念去规范附随义务，先合同义务、合同履行中的附随义务以及合同履行后的附随义务差别难以得到有效解决，因此，不能对合同附随义务做一个抽象规定，因此，有的学者认为我国立法者在继受德国法附随义务概念的同时，在立法上缩小其内涵，将先合同义务规定在合同履行一章，合同履行中的义务规定在合同履行一章，而后合同义务规定在合同变更转让一章，最终形成附随狭义概念。这种附随狭义概念，产生了如下矛盾：学说上，一方面站在债法立场上，提出债务包括给付义务和附随义务，另一方面又从《合同法》角度出发，强调在整个合同法中还有先合同义务和后合同义务。既然债是合同的上位概念，债务又只能形成给付义务和附随义务，那么先合同义务和后合同义务是给付义务还是附随义务就无法解释。这实际上是引入大陆法系、特别是德国债的概念，而在立法实践中却缺乏相应债的体系构建的一种反映。