土地确权案件必须经过行政复议才能诉讼吗？

先看两个案例：

案例一：闫与闫泽晨系邻居，两家都没有土地使用证。2008年在闫俊翻建房屋时两家因宅基地面积发生纠纷，闫俊随时向乡政府申请土地确权，乡政府作出了（2008）第25号处理决定书。闫俊不服乡政府作出的（2008）第25号处理决定书，向县人民法院起诉请求撤销乡政府的处理决定书。县人民法院经审理认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款规定:公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流¨¨¨等自然资源所有权或使用权的，应当先申请行政复议，对行政复议不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。《最高人民法院关于适用<行政复议法>第三十条第一款有关问题的批复》对此作出了明确的解释。本案闫俊系对土地使用权的确权决定不服，应当适用复议前置程序。依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第一款第七项，第六十三条第一款第二项规定裁定:驳回闫俊的起诉。案件受理费50元由闫俊承担。 闫俊不服一审判决，提起上诉，二审法院维持原判。

案例二：1998年，某市政府下达文件，批准某县政府征用某乡南秦村土地39.15亩用于扩建乡第一中学。某乡政府持市政府批准文件和南秦村村委会签定了征地协议。村民张某的承包地部分被征用用于学校扩建，剩余部分仍由张某耕种使用，并缴纳各种农业税。2006年，村民史某未经村委会同意，由乡土管所工作人员上报给县政府申请在张某耕种的土地上建住宅，县政府随即为史某颁发了土地使用证，将张某使用的土地划给史某建成住宅使用。张某不服，认为县政府为史某颁发使用证的具体行政行为侵犯了自己的土地使用权，故向县法院提起行政诉讼，请求撤销县政府为史某颁发的土地使用证。县法院经审理认为，张某诉人民政府撤销土地使用证符合《行政复议法》第三十条第一款的规定应当先进行行政复议，对复议不服方能提起行政诉讼，判决驳回了张某的诉讼请求。

笔者认为上述两个案例的判决是值得商榷的。行政复议和行政诉讼是对具体行政行为不服的两种救济途径，行政复议是行政监督，行政诉讼是司法监督。一般情况下，行政相对人可以自由选择是行政复议还是行政诉讼，但法律规定了对一些特殊的具体行政行为必须先行行政复议才能行政诉讼即复议前置程序。

土地确权案件是不是必须通过行政复议程序方能行政诉讼？笔者认为应当根据不同情况区别对待。1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。……当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”1999年颁布实施的《中华人民共和国行政复议法》第六条第（四）项规定：“对行政机关作出的关于确认土地、森林……等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，可以向行政机关申请行政复议。”第三十条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》(法释〔2003〕5号)规定：“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏……等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等具体行政行为提起诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”

根据上诉法律规定，土地确权案件侵犯行政相对人已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的必须经过复议后才能提起行政诉讼。那么，对已经依法取得自然资源所有权和使用权怎么理解？有两种观点，一种观点是只要行政相对人认为自己已经取得了自然资源的所有权或者使用权的即可，那么根据此种观点，行政相对人只要提起诉讼必须先进行行政复议，（因为行政相对人提起诉讼总是认为自己是依法取得的没有人认为自己是非法所得的），即所有土地确权案件行政复议是前置程序，如果是这样的话，《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》中规定侵犯其依法取得自然资源所有权和使用权的限定就没有任何意义；第二种观点，依法取得应当理解为行政相对人已经取得了自然资源所有权和使用权的法律凭证。笔者同意第二种观点，土地确权案件是否须经过复议程序要以当事人是否依法取得土地所有权和使用权为判断标准，当事人向法院起诉，经法院审查认为其依法取得了土地的所有权或使用权，应当告知当事人进行行政复议，否则，法院不受理，如果当事人不是依法取得即没有相应的法律凭证，则可以直接受理。

根据以上分析，案例一中闫并没有相应的土地使用证的法律凭证，可以直接向法院提起诉讼，一二审法院裁定驳回起诉笔者认为是错误的。

     案例二中，行政机关颁发宅基地使用证的行为是行政许可行为，行政许可行为无需行政复议，当事人可以直接向法院诉讼。《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认的行政行为》（2005行他字第4号）明确指出，最高人民法院法释[2003]5号批复中的“确认”，是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。据此，行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形。因此，案例二的判决是错误的，法院应当直接受理，同时，法院不应当受理的案件应当裁定驳回起诉而不能判决驳回诉讼请求。