人民法院报案例精选笔记之劳动合同纠纷类（五）
辽宁正合律师事务所   陈宁

目录：
（四十一）承诺办理北京户口不兑现北师大出版社遭诉被判赔
（四十二）大学生就业协议不能，替代和对抗劳动合同
（四十三）合同约定保险代理关系不构成劳动关系，法院判决约定无效
（四十四）短信请假却被视为旷工，女职员讨说法未获支持
（四十五）证据有涂改不予采信，保洁员追索加班费败诉
（四十六）发型师手持考勤表，追索加班费胜诉
（四十七）用人单位举证不能，导购员追索加班费胜诉
（四十八）劳动赔偿金在劳动监察中的适用问题——江苏常州中院判决陈婷诉常州戚墅堰区人劳局劳动监察案
（四十九）仓管员未婚先孕被除名，法院判决撤销单位决定
（五十）退休人员竞业限制期内竞业限制条款的解除——江苏苏州中院判决赵育森与必佳乐公司经济补偿金案


（四十一）承诺办理北京户口不兑现北师大出版社遭诉被判赔
申某于2006年6月研究生毕业，被北师大出版社录用，并与北师大出版社及北京师范大学签订了三方协议。后师大出版社反悔，与申某达成和解协议，承诺为申某办理北京市户口并给付违约金4万元（已给付）。然而，2008年6月，申某办生育证时，却发现自己的北京市户口并没有办下来。同时申某称因为自己没有北京户口，现就职的公司将其辞退。申某认为师大出版社没有完全履行和解协议，其违约行为对自己的生活造成重大影响，包括孩子上户口、上学等一系列问题。遂起诉要求师大出版社承担违约的全部责任、继续履行协议办理北京正式户口，支付因工作被辞退、重新寻找工作、所面临的巨大就业压力和风险及可能失业所带来的经济损失10万元，支付误工费、交通费、通讯费2万元、支付精神损失费10万元。
法院审理中，师大出版社为申某办理了入京户口，申某仍坚持赔偿物质及精神损失。法院终审认定，师大出版社与申某签订和解协议后，应在合理期限内履行约定义务。虽然有无在京户口并非就业的唯一途径，但师大出版社为申某办理户籍的时间明显超出合理期限，其履约行为存在瑕疵，由此给申某带来不便，师大出版社应予以适当补偿，具体数额法院根据案情及申某提供的有效证据酌定为5000元。据此，北京市第一中级人民法院终审判决被告北师大出版社应为原告申某办理北京市户口，并给付申某经济补偿款5000元。（2009.11.12）

（四十二）大学生就业协议不能，替代和对抗劳动合同
 2008年5月，即将大学毕业的赵某与学校及甲公司签订了一份《毕业生就业协议书》，协议约定：赵某毕业后必须在甲公司服务5年，否则要赔偿公司1万元。2008年8月，赵某到公司工作后又与该公司签订了3年期限的劳动合同，约定试用期为4个月，在试用期内可以提前书面通知甲公司解除本合同并在工作交接完毕后离开公司。3个月后，赵某认为自己不适应这份工作，按劳动合同要求向公司提出书面辞职，而甲公司以未缴纳违约金为由不予办理解除劳动合同的有关手续。赵某向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被告签订的劳动合同被驳回。2009年7月，赵某遂向法院提起诉讼。
一审法院经审理认为，根据劳动法第十六条的规定，毕业生与用人单位在签订就业协议时，双方尚未形成劳动关系，所签订的就业协议不是劳动合同。就业协议与劳动合同相冲突时，应以劳动合同为准。劳动合同中已对试用期内双方的权利义务作出了明确的约定，该试用期条款合法有效，赵某的诉讼请求，应予以支持。甲公司应该为赵某办理解除劳动合同的各项手续，赵某不必交付违约金。一审宣判后双方均未上诉。
本案的关键在于认清就业协议和劳动合同的关系，就业协议不是证明劳动关系的凭证，不能替代劳动合同。很多单位和毕业求职者对就业协议和劳动合同的认知比较模糊，造成双方在签约阶段出现不规范操作，从而引起纠纷。有的用人单位以“签过就业协议就行”为由，逃避签订劳动合同，不明确双方的各种权利义务，侵犯了劳动者的诸多权益；有的毕业生也不提醒用人单位签订劳动合同，其“跳槽”行为将不受用人单位约束，也损害了企业的利益。
根据劳动法规定，就业协议发生在学生毕业之前，由学生、学校、用人单位三方共同签订，以确定就业意向和相关权益，包括报到日期、未来劳动合同的期限、试用期、薪酬、岗位、福利、违约金等。但就业协议的作用仅限于对学生就业过程的约定，本质是平等主体之间的民事合同关系，双方发生纠纷应直接诉请到法院，法院处理的依据是合同法及其他民事法律，不适用劳动法，不受劳动法的特别保护。
对于已经签订过就业协议的毕业生，在其正式报到时，双方应按有关法律法规规定及就业协议约定条款，及时订立劳动合同并办理有关录用手续，一旦劳动合同签订并生效，就业协议也就相应终止。而劳动合同的签订即意味着劳动关系的建立，如发生纠纷，则应先诉至劳动仲裁，劳动仲裁委员会及法院处理的依据是劳动法。
当然，也不是说原来的协议条款都不管用了。就业协议中的有关条款，包括合同期、服务期、试用期、福利待遇、工资、违约金等符合劳动法的内容，应当作为签订劳动合同的依据。

（四十三）合同约定保险代理关系不构成劳动关系，法院判决约定无效
2001年2月22日，被告顾乃富到原告楚州人寿公司做保险代理员，同年4月11日与楚州人寿公司签订《个人代理人保险代理合同》，合同约定有效期一年，期限届满前一个月双方无异议，合同将自动延展下一年。2003年11月13日，楚州人寿公司聘用顾乃富为第一营业区季桥职场组训。2004年1月1日，又聘任其任泾口营销中心职场经理，聘期一年，职场经理月基本工资执行标准800元，其全年待遇按照所在单位各项经营目标挂钩分类考核。2004年7月5日，公司又将其调到博里营销中心任职场经理，负责博里、仇桥二镇的人寿保险工作。其间，公司还将仇桥营销服务部的营业执照负责人由徐某变更为顾乃富。2008年4月30日，双方签订《保险营销员保险代理合同（A类）》，合同主要内容为，乙方（本案被告）已知悉并了解本合同仅构成甲乙双方的保险代理关系，在任何时候均不构成劳动关系或劳务关系。合同有效期为三年，合同签订后，被告的工作内容没有实质变动，仍负责博里、仇桥二镇的人寿保险工作。
2008年12月1日，被告骑摩托车时摔倒受伤。2009年8月7日，被告向楚州区劳动争议仲裁委员会申请劳动关系仲裁。楚州区劳动争议仲裁委员会认为，顾乃富作为职场经理、保险营销服务部负责人与原告存在人格上、组织上、经济上的从属关系。这种从属关系超出了《保险代理合同》的约定，也超出了保险法对保险代理人代理关系的界定，具有劳动法规定的劳动关系的基本特征。据此，楚州区劳动争议仲裁委员会确认顾乃富自2004年1月1日起与楚州人寿公司之间存在劳动关系。原告不服该裁决提起诉讼。
楚州区法院审理后认为，原、被告双方虽然约定排除了劳动关系或雇佣关系的存在，但原告未就劳动关系的终止与被告结算并给予补偿，被告从事人事管理的职能，也没有因代理合同的签订而改变，双方事实劳动关系仍然存在。楚州区劳动争议仲裁委员会确认顾乃富与楚州人寿公司之间存在劳动关系，符合法律规定。原告要求确认原、被告不存在劳动关系的诉讼请求，法院不予支持，遂依法作出驳回原告楚州人寿公司诉讼请求的判决。
一审宣判后，楚州人寿公司不服，向淮安中院提起上诉。其上诉称，双方之间存在的是保险代理关系，而非劳动关系，一审认定事实错误，请求二审依法改判。
淮安中院二审审理后认为，双方签订的《保险代理合同》虽然排除了劳动关系或雇佣关系的存在，但被上诉人工作性质、范围未发生变化，上诉人亦没有因身份置换与被上诉人进行结算并给予补偿，双方事实劳动关系仍然存在。据此，遂作出驳回上诉、维持原判的终审判决。（2010.7.7）

（四十四）短信请假却被视为旷工，女职员讨说法未获支持
刘女士于2009年9月14日到原告北京农加农食品科技有限公司处工作， 9月22日双方签订劳动合同，合同约定试用期两个月，工作岗位为销售部副经理。9月26日早，刘女士以短信形式向部门经理请假，内容为“吴经理，我生病了，今天不能过去了”。部门经理随即短信回复“你的那些东西放哪了”。同日下午，刘女士再次向部门经理发短信请假，称家里有急事，最快要10月8日回来上班，但部门经理未作回复。9月30日，公司以刘女士连续旷工3天为由将其辞退。刘女士认为部门经理未对自己的请假短信回复，应视为批准了请假，双方为此产生争议。后刘女士向区劳动争议仲裁委员会提出申请。
2010年5月31日，仲裁委员会裁定农加农公司向刘女士支付2009年9月14日至9月 26日的工资1839.08元。农加农公司不服，诉至法院。刘女士亦不服，反诉到法院，要求公司不仅要支付拖欠的工资，还要返还自己为公司垫付的办公费用 16元，经济补偿金4000元，并赔礼道歉。
法院认为，根据已查明的事实，在双方约定的试用期内即2009年9月27日至9月30日，刘女士因故未到公司上班。双方争议焦点为是否履行了请假手续。试用期内，劳动者不符合录用条件或严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。刘女士称其向部门经理请假，对方未回复，应视为默许，此种意见缺乏依据，法院不予支持，公司据此解除劳动合同并无不妥。但公司以此为由拒不支付刘女士9月 14日至9月26日期间的工资，理由不足，不予支持。刘女士反诉要求支付拖欠工资，理由正当，应予支持；要求原告支付解除劳动合同经济补偿金、报销垫付办公费及赔礼道歉，因证据不足，法院不予支持。最终，北京市东城区人民法院一审判决农加农公司向刘女士支付工资1839元，驳回双方其他诉请。（2010.8.12）

（四十五）证据有涂改不予采信，保洁员追索加班费败诉
 王某自2004年起在百汇演艺学校洗衣房工作，双方于2008年9月24日签订了期限至2009年7月15日的劳动合同，约定王某月工资为850元。该合同到期后，双方未续签合同，王某实际工作至2009年8月31日。后王某提起劳动争议仲裁及诉讼，要求演艺学校支付其2007年9月25日至2009年9月1日延时加班工资8804.36元、双休日加班工资10186元、法定节假日加班工资1602元和暑假工资补偿等费用。
王某称其每天早7点至晚7点工作12小时，双休日、法定节假日均不休息，并提交了《周末保洁、值班人员工作倒休安排》表予以证实。演艺学校提交了《洗衣组工作时间安排》，其中载明工作时间为10点至18点。庭审中，王某所在洗衣房的三名工作人员出庭作证。演艺学校另提交考勤表证明王某不存在双休日和法定节假日加班。
法院经审理认为，王某提交的《周末保洁、值班人员工作倒休安排》为复印件，内容有涂改和增加痕迹；加之王某提供的证人证言之间陈述相互矛盾，对证人证言不予采信。最终，北京市第二中级人民法院终审驳回王某的诉讼请求，维持了怀柔区人民法院的一审判决。（2010.10.8）

（四十六）发型师手持考勤表，追索加班费胜诉
发型师姚某于2007年4月28日与美发公司签订了为期三年的劳动合同，约定姚某实行标准工时制，每周休息两天，月工资为1500元或按照公司制定的工资分配制度确定。2008年9月27日姚某离职后，双方因加班费等问题产生争议，姚某提起劳动争议仲裁及诉讼，要求美发公司支付2007年4月28日至2008年10月1日的加班费15208.2元等。法院审理中，美发公司称像姚某这样的发型师都是每周轮休两天，并无加班情况。姚某提交了2008年1月至2009年4月的考勤表及排班表，显示其于2008年1月至2008年9月27日期间休息日加班32天，法定节假日加班7天。
法院经审理认为，姚某提交了相应的考勤表及排班表，证明其存在休息日及法定节假日加班情况，美发公司未提交有效证据证明姚某的出勤情况，故应按照姚某所提交考勤表及排班表核算加班工资。至于姚某主张的2008年1月1日前的加班费，因其未能举证，法院不予支持。据此，北京市第二中级人民法院最终判决美发公司向姚某支付加班工资9432元。（2010.10.8）

（四十七）用人单位举证不能，导购员追索加班费胜诉
黄某于2001年入职双星公司，双方未签订劳动合同。2008年底黄某离职后，因加班费问题提起劳动争议仲裁及诉讼，黄某要求公司向其支付自入职时起至2008年底的全部加班费。案件审理中，黄某称公司安排其每个休息日和法定休假日均加班，但未足额支付加班费。双星公司则称包括黄某在内的导购员每周可休息两天，由导购员之间协商确定排班及倒休时间；公司安排黄某加班时，均已支付加班费。庭审时，黄某称其工作期间由门店店长记录考勤，店长再将记录交给公司计算工资；双星公司对此予以认可，但称有些考勤表因时间长已找不到。
法院经审理认为，根据相关规定，用人单位对员工出勤情况的记录应当至少保存二年备查。双星公司虽否认黄某关于加班的主张，但其未能出示原始考勤记录及已足额支付加班费的有效证据，应当承担举证不能的法律后果，故对于2007年1月1日至黄某离职时止的加班费应予给付。据此，北京市第二中级人民法院终审判决：双星公司向黄某支付双休日加班工资10793元、法定休假日加班工资2221元。（2010.10.8）

（四十八）劳动赔偿金在劳动监察中的适用问题——江苏常州中院判决陈婷诉常州戚墅堰区人劳局劳动监察案
2008年6月22日，陈婷到常州市吉亨精密铸造有限公司（以下简称吉亨公司）工作，双方未签订书面劳动合同。2008年12月底，因延长时间工资报酬问题与吉亨公司发生争议，陈婷离开吉亨公司。2009年1月5日，陈婷向常州市戚墅堰区人事劳动保障局（以下简称戚墅堰区劳动局）劳动监察大队提出申请，要求其履行劳动监察职责。戚墅堰区劳动局劳动监察大队综合考虑陈婷的实际情况，认为劳动仲裁途径更适宜于保护陈婷的合法权益，遂建议陈婷通过仲裁途径解决劳动争议。2009年1月12日，陈婷向戚墅堰区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。经过仲裁、诉讼并执行完毕后，陈婷于2009年12月17日领取了全部执行款项。因陈婷主张的劳动赔偿金未得到法院生效判决支持，2009年12月5日，陈婷向戚墅堰区劳动局投诉，要求戚墅堰区劳动局责令吉亨公司支付其劳动赔偿金48800元并为其补办社会保险。针对责令用人单位支付赔偿金的投诉，戚墅堰区劳动局于2009年12月16日书面答复陈婷：因陈婷的合法权益已通过仲裁和诉讼程序得到保护，戚墅堰区劳动局责令吉亨公司加付赔偿金的前提已不复存在，故陈婷该项投诉于法无据。针对责令用人单位补办社会保险的投诉，戚墅堰区劳动局于2009年12月23日作出了劳动保障监察限期改正指令书，责令吉亨公司为陈婷办理社会保险。陈婷对戚墅堰区劳动局的答复不满，认为其没有履行劳动监察职责，遂向常州市戚墅堰区人民法院提起行政诉讼。
江苏省常州市戚墅堰区人民法院经审理认为，依据我国劳动合同法第八十五条的规定，用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；用人单位逾期不支付的，由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。依据前述条款，劳动赔偿金具有惩罚性质，责令用人单位加付赔偿金的条件是用人单位在劳动行政部门责令限期支付的期限内逾期不支付。因加班工资、经济补偿金等相关权益已经通过仲裁和诉讼程序得到了维护，陈婷要求戚墅堰区劳动局责令吉亨公司支付赔偿金的请求缺乏事实依据和法律依据，戚墅堰区劳动局对陈婷的告知符合法律规定。对于陈婷要求补办社会保险的投诉，戚墅堰区劳动局已责令吉亨公司办理，业已履行了监察职责。综上所述，戚墅堰区劳动局对陈婷的投诉，业已按照不同情况分别处理，依法履行了劳动监察的法定职责。陈婷认为戚墅堰区劳动局不履行劳动监察职责的理由不能成立。
常州市戚墅堰区法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款之规定，判决驳回陈婷的诉讼请求。案件受理费50元，由陈婷负担。
一审宣判后，陈婷向常州市中级人民法院提出上诉称：其主张的赔偿金请求未能通过仲裁和诉讼程序得以实现，而其已经于2009年1月5日向戚墅堰区劳动局劳动监察大队进行了投诉，故依照劳动合同法第八十五条、第八十七条及第八十九条的规定，戚墅堰区劳动局应当履行责令吉亨公司支付其劳动赔偿金的法定职责，故请求二审法院撤销原判、依法改判。
常州市中级人民法院审理后认为，一、依据劳动合同法第七十七条和第八十五条的规定，用人单位安排加班不支付加班费的，劳动者取得赔偿金必须同时具备三个要件，一是必须由劳动监察部门依法处理，而未申请仲裁或提起诉讼；二是必须由劳动监察部门责令用人单位支付补偿金；三是用人单位拒不支付补偿金。陈婷与吉亨公司发生劳动争议后，已经通过仲裁和诉讼程序实现了加班工资、经济补偿金等相关权益；故陈婷要求戚墅堰区劳动局责令吉亨公司支付赔偿金的请求，不满足前述获取赔偿金的三个法定要件。二、陈婷曾于2009年1月5日向戚墅堰区劳动局进行投诉，戚墅堰区劳动局考虑仲裁途径更适合陈婷权益的维护，因此建议而非强迫其采用仲裁途径维护自身合法权益；随后陈婷自愿选择向仲裁部门申请仲裁。本院认为从维护劳动者合法权益的角度考虑，戚墅堰区劳动局的建议并无不当之处。陈婷根据戚墅堰区劳动局的建议选择仲裁途径，乃是行使其选择权的体现。戚墅堰区劳动局并没有强迫陈婷选择仲裁途径；且陈婷赔偿金请求没有在仲裁及诉讼程序得到支持，与戚墅堰区劳动局的建议之间没有必然联系，故戚墅堰区劳动局不存在拒绝履行劳动监察职责的事实。三、陈婷于2009年12月5日向戚墅堰区劳动局投诉，要求戚墅堰区劳动局责令吉亨公司支付其赔偿金并为其补办社会保险，戚墅堰区劳动局于2009年12月16日责令吉亨公司为陈婷补办社会保险，同时告知陈婷支付赔偿金之请求应按劳动争议处理或者诉讼程序办理，戚墅堰区劳动局针对陈婷投诉的答复符合《关于实施<劳动保障监察条例>若干规定》第十五条之规定。综上所述，陈婷称戚墅堰区劳动局未能履行劳动监察职责的理由，不能成立。
2010年8月6日，常州市中级人民法院判决如下：驳回上诉，维持原判。（2010.9.30）
本案案号：一审：（2010）戚行初字第2号；二审：（2010）常行终字第91号。
案例编写人：江苏省常州市中级人民法院 许轲 杨剑

（四十九）仓管员未婚先孕被除名，法院判决撤销单位决定
2007年11月22日，19岁的黄小姐进入上海某商务公司，双方签订一份期限自2007年11月22日起至2008年11月21日止的劳动合同，合同约定黄小姐从事仓管工作，工资标准为850元。
2008年10月20日，黄小姐经医院诊断为“早孕、妊娠反应”，并由医生开具休息两周的诊病证明，黄小姐据实向单位提出请假。11月5日，商务公司向黄小姐发出一份“劳动关系解除通知书”，主要内容为：由于黄小姐未婚先孕，此行为违反了《上海市计划生育条例实施细则》的相关规定，公司决定与黄小姐解除劳动关系。事后，黄小姐向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决撤销上海某商务公司作出的与黄小姐解除劳动合同的决定，且应支付黄小姐相关工资6490元。商务公司不服，诉至法院。
商务公司诉称，公司已在黄小姐入职时将规章制度向她说明，其中有“未婚先孕”给予开除处分的规定，并由其本人签署了员工手册确认函。2008年10月20日，尚不足法定婚龄的黄小姐告知公司其已怀孕。公司遂告知其未婚先孕违反了公司的规章制度，并造成严重负面影响，根据员工手册的相关规定，解除与黄小姐的劳动合同。公司认为自己作出解除劳动合同的决定合法，请求法院判令公司不支付黄小姐的相关工资款。  
黄小姐辩称，自己在商务公司工作期间一直勤勤恳恳，不仅通过了三个月的试用期，并在近一年的工作中，多次领到公司的额外奖金。发现意外怀孕后，自己主动向公司说明，因怀孕后身体严重不适，故去医院就诊，医生表示无论流产还是生产，都需先休养身体，并出具病假证明。2008年11月5日，自己还未考虑是否生产，公司就以未婚先孕为由将自己开除，违反了妇女权益保障法，请求法院判决恢复双方劳动关系，并支付关系存续期间的工资。
本案中，商务公司作为用人单位向黄小姐发出解除劳动合同关系的通知，应当由商务公司对解除劳动合同关系的合法性负举证责任。庭审时，商务公司主张与黄小姐解除劳动合同关系的主要原因是黄小姐“未婚先孕”的行为已经违反了公司的规章制度。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。故用人单位的规章制度能否作为法院定案的依据，要看用人单位规章制度的制定是否经过民主程序，公司规章制度的内容是否违反国家现行的法律、行政法规及政策性规定，以及公司的规章制度是否向劳动者公示这三个要件。
本案在审理中，黄小姐虽对公司规章制度制定中程序的合法性无异议，但主张该规章制度与现行的法律、行政法规及政策性规定相悖。本案中，公司规章制度的合法性是双方争议之焦点。
公司员工手册中有“未婚先孕”给予开除处分的规定，公司主张该规章制度符合我国计划生育政策，且《上海市计划生育条例实施细则》第三十四条规定，对于无计划生育的在职职工，单位可以给予警告、记过、记大过、降级降薪、撤职、留用察看的行政处分，情节严重影响很坏的可以开除，故公司规章制度内容合法。然而，公司所依据的《上海市计划生育条例实施细则》已于2004年4月15日被废止，而我国现行的劳动法及劳动合同法中均有女职工在孕期、产期、哺乳期内不得解除劳动合同的规定，该规定并未将未婚女职工排除在保护范围之外。且2005年修改并施行的妇女权益保障法亦规定任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。故公司规章制度中关于“未婚先孕”的内容不合法，无法作为定案依据。
最终，法院认为，劳动法及劳动合同法中均有女职工在孕期、产期、哺乳期内不得解除劳动合同的规定，该规定并未将未婚女职工排除在保护范围之外。因此，商务公司以黄小姐未婚先孕为由与其解除劳动关系，无合法的法律依据，对于商务公司作出的与黄小姐解除劳动关系的决定应当依法予以撤销；对于黄小姐在恢复劳动关系存续期间的相关工资，商务公司应当予以支付。据此，上海市浦东新区人民法院一审判决撤销上海某商务公司作出的与黄小姐解除劳动合同的决定；商务公司应支付黄小姐相关工资6490元。（2010.9.20）

（五十）退休人员竞业限制期内竞业限制条款的解除——江苏苏州中院判决赵育森与必佳乐公司经济补偿金案
赵育森于2007年7月与必佳乐公司签订了劳动合同，期限至2009年6月30日。合同约定了竞业限制条款，约定：赵育森在劳动关系结束后六个月内不得以任何形式从事与必佳乐公司有关的竞业行为；必佳乐公司需在劳动关系结束后一个月内向赵育森支付相当于赵育森2.5个月平均工资收入的竞业限制补偿金；在劳动合同终止前，必佳乐公司发出合同解聘、不续签通知或收到赵育森书面辞职书时，必佳乐公司可以通过书面申明放弃上述竞业限制条款，该书面申明的出具使必佳乐公司支付竞业限制补偿费的义务自动失效。
2009年5月28日，赵育森因达到退休年龄办理了退休手续，结束了与必佳乐公司的劳动关系，但在结束劳动关系的一个月内，赵育森既没有收到必佳乐公司支付的竞业限制补偿金，也没有接到必佳乐公司书面的放弃竞业限制条款的声明。同年8月18日，赵育森发电邮向必佳乐公司询问，同年8月25日，必佳乐公司电邮回复称公司决定放弃竞业限制权利，并拒绝支付补偿金。
赵育森于2009年9月23日向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会于9月25日以申请主体不符合为由决定不予受理。赵育森遂起诉至苏州工业园区法院，要求必佳乐公司支付赵育森按2.5个月平均工资计算的竞业限制补偿费48385元，并支付相应的利息。
本案争议焦点为：赵育森作为退休人员是否有资格享有竞业限制经济补偿的资格？必佳乐公司在竞业限制期限内是否有权单方面解除或放弃劳动合同中竞业限制条款？
劳动者达到法定退休年龄并不等同于丧失劳动能力，我国宪法和劳动法并没有限制劳动者在办理退休手续后继续工作的权利，劳动者完全可以根据自身的状况自由决定是否继续就业或者自行创业。而且本案所涉劳动合同期限横跨赵育森的法定退休年龄，必佳乐公司对此也是知晓的，这说明必佳乐公司对于赵育森在退休后可能继续工作特别是从事与竞业限制有关的工作的情况也是有预见的，就是为了防止赵育森在劳动合同终止后一定期限内不从事相关竞业活动才制定了竞业限制条款，该竞业限制条款是双方真实的意思表示，对双方产生约束力。所以赵育森退休人员的身份不影响其主张竞业限制经济补偿的资格。
竞业限制经济补偿是法律对于劳动者自由择业、创业受限而课以用人单位给予劳动者的补偿义务，劳动者取得竞业限制经济补偿以自身负有竞业限制义务为条件，并非劳动者在劳动合同解除或终止后的当然收益。用人单位作为权利的享有者，有权行使该权利，也可以放弃该权利。而且用人单位的情况会不断发生变化，原来用人单位认为需要保护的商业秘密可能在劳动合同终止后已无需再保护，因此应当允许用人单位享有解除竞业限制协议或条款的权利。此外，江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会于2009年12月14日联合印发的苏高法审委[2009]47号《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十三条明确规定“用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款，劳动者请求用人单位继续履行竞业限制条款并支付经济补偿金的，不予支持”。从该规定内容也可以看出，江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会也确认了用人单位在竞业限制期限届满前有单方解除竞业限制条款的权利。
苏州工业园区法院经审理认为，劳动合同到期后的竞业限制，由用人单位和劳动者双方约定，法律规定竞业限制的目的既是为了保护用人单位的商业秘密，也防止因不适当扩大竞业限制的范围而妨碍劳动者的择业自由。赵育森虽然已经办理退休手续，非正常意义上的劳动者，但法律并不禁止劳动者在退休后继续提供自己的劳动并获得报酬，所以赵育森与必佳乐公司之间的竞业限制条款对双方均有效。必佳乐公司在劳动合同终止前及终止后一段时间内，均未明示放弃竞业限制条款，故该竞业限制条款在此段时间内对必佳乐公司仍应具有法律约束力。必佳乐公司未按约支付经济补偿，且无证据证明赵育森违反竞业限制条款，故对于赵育森提出经济补偿的诉讼请求应予以部分支持。必佳乐公司在竞业限制期限届满前通过电子邮件通知赵育森放弃竞业限制权利，可视为已履行书面通知义务，根据权利义务对等原则，必佳乐公司须支付赵育森竞业限制条款实际履行期间的竞业限制经济补偿金23628元。
苏州工业园区法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款的规定判决如下：一、被告必佳乐公司支付原告赵育森竞业限制经济补偿金23628元；二、驳回原告赵育森的其他诉讼请求。
一审宣判后，赵育森提起上诉。
苏州市中级人民法院经审理认为，赵育森与必佳乐公司之间的劳动关系虽因赵育森达到法定退休年龄而终止，但是赵育森仍有资格享受竞业限制经济补偿。虽然在劳动合同中约定必佳乐公司可在劳动合同终止前通知赵育森放弃竞业限制条款，但同时明确了适用情况为“必佳乐公司发出合同解聘、不续签通知时或收到赵育森书面辞职书时”，因赵育森达到法定退休年龄而办理劳动合同终止手续不在合同约定范围内。此外对于劳动合同终止后必佳乐公司放弃竞业限制条款并没有法律明确禁止。根据竞业限制的权利性质，用人单位可以根据具体情况在竞业限制期满前决定是否放弃竞业限制权利。在通常情况下，用人单位单方解除或放弃竞业限制条款，应在合理期限内适当提前通知劳动者，给予劳动者自由择业和创业的准备期。但由于赵育森是退休人员，享有养老保险待遇，不必然发生劳动报酬减损的情形，故原审判决在计算赵育森已履行的竞业限制期限时未考虑提前通知时间具有合理性。
苏州市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定判决如下：驳回上诉，维持原判。（2010.9.16）
本案案号：（2010）园民初字第0055号；（2010）苏中民终字第1266号
案例编写人：江苏省苏州市中级人民法院 包 刚 陈 斌