代理词

尊敬的审判长、审判员：

江苏擎天柱（宝应）律师事务所接受上诉人A公司的委托指派我担任上诉人与B公司票据纠纷一案的代理人，今天依法出庭参加诉讼。现发表以下代理意见，供合议庭评议时参考：

一、一审法院认定被上诉人是票据的最后合法持票人是认定事实错误。

1、从讼争票据的记载情况看，不能证明被上诉人曾经取得该票据，更不能证明其是该票据的最后合法持票人。根据《中华人民共和国票据法》第三十条的规定“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称。”但是涉案票据中并未记载被上诉人的任何信息，而背书的权利应当属于背书人C公司。被上诉人仅以“未来得及在被背书栏记载和签章的情况下，不慎将该票据丢失”显然于法无据，更不符合常理。

2、假设被上诉人曾经取得过讼争票据，但是被上诉人提供的证据存在矛盾之处。被上诉人在一审中提供了其与C公司之间的煤炭买卖合同、业务往来发票、C公司出具的将票据以支付货款的形式支付给原告的证明、原告收到该银行承兑汇票的收据存根用以证明其是合法取得该讼争票据的。但是上诉人也曾向原审法院提交过出票人D公司提供的一份证明，证明票据是E公司丢失。同时被上诉人的一审诉状中也提到了E公司，可见E公司曾经取得过讼争票据。如果讼争票据是经E公司交给被上诉人，那么被上诉人提供的其与C公司存在真实交易并从C公司处取得票据的证据就是伪造的；如果讼争票据是经C公司交给被上诉人，再交给E公司，则被上诉人就不是讼争票据丧失前的最后合法持票人。

3、一审法院认定上诉人在公示催告期间取得票据，没有任何事实依据，是主观推定。一审法院审理过程中在未将票据取得的具体时间作为双方争议的焦点，也未要求上诉人就该方面的事实举证的情况下，就在一审判决书中推定上诉人是在公示催告期间取得了讼争票据，显然有失公平。一审判决作出后，上诉人重新收集了该方面的证据，证据显示上诉人实际取得票据的时间是2011年10月13日，并非公示催告期间。

4、被上诉人未能充分说明丢失讼争票据的事实。该汇票虽然是一审被告F公司于2011年8月5日从自然人G处取得，但是F公司为此支付了对价。在一审过程中F公司也提供了与G交易的相关银行转账的记录，并申请G作为证人当庭就相关事实进行了说明。上述事实可以充分证明讼争票据在2011年8月5日前已经由F公司实际持有。假设被上诉人曾经持有讼争票据，以上事实说明被上诉人于2011年8月5日已经不再持有该票据。如果票据确实是丢失，被上诉人在发现数张巨额票据丢失后理当迅速报案并挂失，但是被上诉人不仅没有报案，而是在票据转让多手后的2011年10月才申请公示催告，显然有悖常理。另根据上诉人所掌握的情况，讼争票据是自然人G从案外人H处取得，现H因涉嫌票据犯罪被山东淄博市公安局经侦支队立案侦查，羁押在淄博市看守所。经了解H在公安机关的讯问笔录能够说明讼争票据的来源，因H所涉案件仍在侦查阶段，故上诉人无法取得该讯问笔录。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第二款、第十七条之规定，特申请贵院前往淄博市公安局经侦支队予以调查收集，以便查清本案事实。

二、上诉人是基于真实的交易关系合法取得讼争票据，自身的合法权利应当得到有效的保护。

1、上诉人是基于真实的交易关系合法取得讼争票据，自身的合法权利应当得到有效的保护。上诉人在一审过程中提交了与前手I公司之间的买卖合同及增值税发票，充分证明了双方之间存在真实的交易关系和债权债务关系。

2、上诉人在取得票据时已经对票据背书的连续性进行了审查，取得票据的行为符合法律的规定。至于其中的某一前手是否通过真实交易的方式取得票据，取得的手段是否存在瑕疵，上诉人无法一一审查。虽然上诉人在取得票据时各前手均未记载背书日期，但是上诉人认为这并不违反法律的规定。《中华人民共和国票据法》并未要求票据经背书转让必须记载背书日期，该法第二十九条第二款对未记载背书日期的情形作出了明确的规定，即“背书未记载日期的，视为在汇票到期日前背书”，从该条规定可以看出法律是允许背书转让时可以不记载背书日期的。

三、一审法院故意曲解法律，导致适用法律错误。理由如下：

1、一审法院故意曲解法律。《中华人民共和国票据法》第二十九条第二款的规定“背书未记载日期的，视为在汇票到期日前背书。”，一审法院在未核实上诉人取得票据的具体时间的情况下，将汇票到期日前人为限定为公示催告期间有违立法本意。通常汇票到期日前应当包含汇票出票后至付款日期前的全部期间，而公示催告期间根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条的规定“公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。”，显然两者不能等同。同样根据一审法院的逻辑，该讼争汇票又是在什么时候转让给被上诉人的，是否也在公示催告期间，该转让行为是否有效呢？

2、一审法院有选择性的适用法律。一审法院对《中华人民共和国票据法》第三十条的规定“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称。”视而不见，一审法院只看到汇票背书栏中未记载背书日期，对背书栏中未记载被上诉人的事实却置之不理。讼争票据的背书栏中没有记载被上诉人的任何信息，那么一审法院是如何认定被上诉人是票据的最后合法持有人的，法律依据又是什么？

3、上诉人作为善意取得票据的合法持有人，其权利应当受到保护。《中华人民共和国票据法》第十二条规定了不得享有票据权利的情形，即“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利；持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。”本案中，上诉人即未使用欺诈、偷盗或者胁迫等手段，也不存在明知有前列情形恶意取得票据的情形。同时上诉人已经审查了讼争票据背书的连续性，讼争票据完全符合《中华人民共和国票据法》的规定，也不存在重大过失。同时《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十四条的规定“票据债务人以票据法第十条、第二十一条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持。”， 这意味着，当票据经背书转让给上诉人时，被上诉人作为票据债务人不得以其与上诉人之前手F公司之间无票据原因关系、票据原因关系无效或被撤销为由对抗上诉人。

综上所述，法院应当依法撤销XX区人民法院（2012）新民初字第209号民事判决书，并依法对本案进行改判。以上代理意见是根据本案事实和相关法律的规定作出，请合议庭充分考虑并予采纳。

                                      代理人：施乃元

                                二0一三 年三月二十一日