劳务派遣三原则对劳务派遣三方的影响及落实途径

                  安徽夏商周律师事务所  刘荣春

【内容摘要 】：《劳动合同法》首次对劳务派遣适用范围作了一般性的规定，即劳务派遣临时性、辅助性、替代性三原则，意图规范劳务派遣用工方式。劳务派遣三原则规范作用的大小，深刻影响劳务派遣三方的利益。在三方利益博弈之中，劳务派遣三原则的运用应体现其鲜明的导向性，合理有效地维护劳动用工的公平正义。

【关键词 】：劳务派遣三原则 

《劳动合同法》首次在法律上对劳务派遣用工方式进行了规范，同时提出了劳务派遣用工形式“三原则”，即劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。人大法工委给劳动和社会保障部的答复中又对这“三原则”作了进一步的明确。所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。如果说《劳动合同法》的出台，是想把目前无序发展的劳务派遣用工方式扶上法律的轨道，那么，人大法工委的答复则是立法层面向劳务派遣发出了强烈的规范和限制的信号。但是，《劳动合同法》实施两年多来，劳务派遣三原则非但未能有效落实，劳动者在用工单位主要岗位上长期被派遣用工的状况未发生根本改变。客观环境和缺少配套性法规保障是劳务派遣三原则难以推行的主要因素。在三方利益博弈之中，劳务派遣三原则的运用应体现其鲜明的导向性，以合理有效地维护劳动用工的公平正义。

一、劳务派遣公司和用工单位缺乏实施劳务派遣三原则的自觉性

　　（一）、劳务派遣三原则影响劳务派遣公司的稳定经营和生存发展。

　　1、业务量急剧萎缩，生存面临考验。劳务派遣工岗位基本上都是企业的主营业务岗位，非主营业务的辅助性岗位派遣用工比例非常低，金融、电信、电力、石油、航空、钢铁等行业的劳务派遣用工足以证明这一点。如严格实施劳务派遣岗位辅助性原则，劳务派遣公司的派遣员工数量必将大大减少。劳务派遣岗位替代性原则又决定了，当用工单位正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代！可以想象，在当前，用工单位出现正式员工临时离开而又无人可顶——特别是辅助岗位上的情况会有多少，劳务派遣公司一次又只能派遣一名替代人员，一年下来派遣的总人数恐怕屈指可数。劳务派遣岗位临时性又制约了劳务派遣公司派遣业务的长期性和稳定性。没有稳定的较有规模的劳务派遣业务作支撑，以劳务派遣为主营业务的公司直接面临生存威胁。

　　2、人工成本大增，面临亏损危险。《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣公司必须与派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣公司应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准向其按月支付报酬。劳务派遣临时性原则，意味着派遣劳动者最多只能在一个用工单位工作6个月，派遣期满派遣劳动者必须返回并被派往另一个用工单位。派遣劳动者在劳动合同期内无工作或待工可能会是一个常态。这期间，劳务派遣公司要给派遣劳动者支付最低工资标准的报酬并缴纳社会保险费，而这些派遣劳动者并未给劳务派遣公司创造价值。成本大增，收益却未相应增加，以收取一定比例管理费为业的派遣公司可能无力消化，经营难以为继。

　　3、增加经济补偿金的支出。《劳动合同法》规定，非因本人过错，用人单位与劳动者解除劳动合同以及劳动合同到期终止，用人单位都要支付经济补偿金。目前的劳务派遣，多数是劳务派遣公司根据用工单位的需要，招聘合格人员后派遣到用工单位长期工作，派遣劳动者的劳动合同期限与劳务派遣期限基本相同——《劳动合同法》中也特别规定派遣劳动者的劳动合同必须载明派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。因此，当用工单位提前退回派遣劳动者而其劳动合同尚未到期，劳务派遣公司因无处可派而决定协商解除与其的劳动合同，或因派遣协议与劳动合同同时终止不再续签时，劳务派遣公司需向派遣劳动者支付经济补偿金。一般来说，这笔经济补偿金可能会由原用工单位部分甚至全部承担。但劳务派遣临时性原则决定派遣劳动者在为期2年的劳动合同期内要发生数次经济补偿金的支付。经济补偿金无论由谁全部或部分承担，无形中都增加了派遣公司或用工单位经营的成本。

 (二)、劳务派遣三原则与用工单位使用劳务派遣的目的相冲突。

1、增加人力资源管理工作量。劳务派遣是人力资源服务外包的一种形式，出现该用工方式的最初原因之一就是为了减轻用工单位的人力资源管理工作量。在目前的劳务派遣活动中，确实也起到了这个作用。用工单位仅需承担派遣劳动者的生产性劳动管理事务，而把大量的一般劳动管理事务通过支付管理费或服务费的形式转移给劳务派遣公司，提高了用工单位的管理效率。如用工单位严格实行劳务派遣辅助性原则，用工单位要么选择与在其主营岗位上工作的派遣劳动者签订劳动合同，使派遣劳动者成为用工单位的正式员工（或合同工），要么选择将在其主营岗位上工作的派遣劳动者退回劳务派遣公司，结束劳务派遣关系。但这两种选择用工单位都不可能也无法实行。前一种选择受单位用工编制的制约，想为而不能为，后一种选择则可能使用工单位本来正常稳定的生产经营、业务开展难以为继，陷入主要岗位人力资源严重不足的困境，实不能为。

　　2、增加用工成本。从劳务派遣用工转为企业直接用工，虽然可减少一笔派遣服务费，但为此增加的用工成本远远超过这笔费用。增加的用工成本主要来自于两个方面：一工资成本的增加。用工单位对其在编职工工资支付执行其内部的工资管理办法，并有正常的工资增长机制，而用工单位向劳务派遣公司支付派遣劳动者的工资则依据劳务派遣协议，两者相比较，最直接的表现便是同工不同酬。另外，用工单位为其在编职工交纳社会保险费一般依据职工上一年度实际工资为缴费基数，而劳务派遣公司为其派遣劳动者缴纳社会保险费均按照本地上一年度平均工资的最低比例为缴费基数，两者相比较，同工不同的社会保险费支出；二是福利成本的增加。《劳动合同法》仅要求用工单位为派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，对与员工身份相关的福利待遇没作要求。劳务派遣工一旦转为与用工单位签订劳动合同，则成为用工单位的正式员工，除享受与工作岗位相关的福利待遇外，还能享受与员工身份相关的所有福利待遇，比如企业年金、住房补贴、车贴等等。

　　3、人员超编问题。目前国内大量使用劳务派遣用工方式的主要是国有企业和事业单位，之所以如此，其中一个重要原因是受到编制的影响。在市场经济条件下，事业单位或国有企业要谋求自身发展，相应地就会产生大量的用工需求（尤其是对年轻劳动力的需求），但受编制和定员的限制，无法采用直接用工的方式大量增加人员。劳务派遣正好解了这个难题。如严格实施劳务派遣“三原则”，将迫使用工单位不得不把一部分派遣劳动者转为自己的员工，从而给一些国有企业或事业单位的定编定员工作带来极大挑战，人员超编将成为无法回避的难题，有违用工单位减员增效的市场用工取向。

　　4、用工机制不灵活。企业的生产经营有高峰期也有低谷期，经营高峰期需要大量用工，容易出现用工缺口，而低谷期用工就会出现富余，特别是当长期经营低迷时，富余人员成为企业的负担。在当前劳务派遣主要用于主营业务岗位的情况下，经营高峰期可以利用劳务派遣填补用工缺口，进入经营低谷期或企业经营情况发生重大变化时，可以与劳务派遣公司协商解除或终止派遣协议，退回派遣劳动者。劳务派遣使用工单位不必为了满足某些临时性的劳动力需求而经常性地储备人员，给用工单位的用工机制增添了灵活性。但，劳务派遣的辅助性原则明确只有企业的非主营业务岗位才能使用劳务派遣，这是对上述做法的否定。“三原则”正式实施后，企业将不得不在主营业务岗位上保持一支相对较庞大的员工队伍，即使在经营低谷期也是如此，非符合法律规定的裁员条件，企业是不能随便裁员的。用工机制不灵活，将对企业参与市场竞争带来不利影响。

二、劳务派遣三原则是对平衡劳资关系的必要手段，防止劳务派遣用工形式的滥用，以维护劳动者的合法权益。

目前，劳务派遣用工形式虽然尚处于起步发展阶段，但已显示出促进就业的重要作用。在促进体制内就业机制转换、促进城乡就业结构转变、调节劳动力市场供求形势等方面，劳务派遣发挥着不可替代的重要作用。在今后一段时期内，劳务派遣将作为一种重要的就业形式、用工形式，继续发挥其特殊的作用。但由于我国现行法律对劳务派遣缺乏规范和限制，用人单位任意使用劳务派遣工，是劳务派遣范围不断扩大，派遣劳动者数量不断增加，在一些行业和企业中，劳务派遣工甚至占到一半以上，成为用工的主流形式。劳务派遣被滥用滋生新的问题：

1、同工不同酬。劳务派遣工在用工单位与正式工混岗上班，派遣工的工资明显低于正式员工。劳务派遣工工资一般根据劳动力市场知道价格指定，远低于在编职工的工资标准，形成劳动用工双轨分配模式，劳务派遣工受到明显的用工“歧视”。

2、保险福利待遇低。劳务派遣工的社会保险费是从用人单位支付给劳务派遣公司的劳务费中提取的，并由派遣公司负责缴纳。劳务派遣公司一般按非正规就业的比例就低不就高缴纳。有的企业甚至利用社会保险缴费标准的地域差异，降低社会保险费用支出，侵害职工权益。此外，劳务派遣工多数没有正式工的福利待遇，如住房公积金、各类补贴、年休假待遇等等。

3、“假派遣”。一些企业和单位为了避开《劳动合同法》的相关规定，将本企业的职工转签到劳务派遣公司，实现员工与劳务派遣工的“置换”，以达到降低成本的目的，严重侵害了劳动者的合法权益。      

4、劳务派遣用费用沦为一些企业谋取小集团利益的“温床”。劳务派遣费不占用用工单位的工资总额，一般以劳务费、运行费或工程费纳入单位成本。使用劳务派遣，用工单位在编职工的既得利益不受影响，往往用工单位通过向劳务派遣公司多支付派遣费已达到转移支付的目的，套现一部分资金，建立小金库，脱离财务监管。

因此，劳务派遣用工形式利弊共存有其利，也有其弊。充分发挥其促进劳动就业作用的同时，须规范其发展，限制其不利于劳动权益保护的负面效应。《劳动合同法》立法规定及全国人大法工委的答复，均力图防止劳务派遣成为所有企业用工的常态，解决劳务派遣这种用工形式日益扩大的现实，避免产生二元用工结构，损害劳动关系的基础，损害社会的公平正义。

三、完善立法，加强执法，规范派遣，保障劳务派遣三原则切实设施。

1、从立法解释上明确劳务派遣三原则的具体含义。根据我国《立法法》的规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人大法工委虽就劳务派遣三原则的适用范围作了相应的答复，表明了立法部门规范及限制劳务派遣的态度，但其答复尚不具有立法解释的法律效力。劳务派遣三原则的法律解释早一点颁布，则劳务派遣适用范围就早一点有了明确的法律依据，便于执法，利于守法，从源头上防止劳务派遣被用工单位滥用。鉴于劳务派遣者在用工单位主营岗位上大量并已长期用工的现实，立法解释可允许用工单位主营岗位上按在编职工一定比例（如以30%的比例为上限）使用劳务派遣工。同时，立法解释应明确，派遣劳动者在用工单位主营岗位上连续工作两年以上，视为劳动者与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时与派遣劳动者签订劳动合同。

2、严格执法，公正司法，提高滥用劳务派遣的用工成本。《劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。如派遣劳动者能够证明自己在用工单位从事相同的工作，付出了等量的劳动，却未取得同等的劳动报酬，如不同的岗位工资，不同的加班工资，不同的超额劳动奖励，据此有权向执法机关投诉或向司法机关寻求救济。尤其劳动部门应加强劳动法、劳动合同法的执法力度，重点检查派遣协议签订及履行、劳动合同签订、社会保险办理情况，以及用工单位工资支付、工作时间、休息休假、劳动保护等情况，严肃查处侵害劳动者权益的违法行为，保障职工的合法权益。

3、用工单位依法合理使用劳务派遣方式。用工单位应提高对劳务派遣三原则的认识，准确理解国家规范劳务派遣的立法意图，早作准备，主动应对，依法合理地使用劳务派遣用工形式。首先，将部分优秀的派遣工转为正式工。用工单位对其主营岗位上的劳务派遣工形成了依赖，既不能项目外包，也不能随意减员，用工单位可采取定期考核的方式，将经考核为优秀的部分派遣工转为正式工，既逐步吸纳质优的人力资源，补充用工单位人力资源不足，又在派遣工中建立激励机制，为派遣工职业生涯拓展更大的发展空间，促使劳务派遣工干有希望，争先进位。其次，采取项目承包的办法。项目承包，也就是将非主营业务通过签订承包合同的形式外包给其他企业，由承包方为企业提供服务，企业支付承包费。非主营业务对企业的主营业务起后勤保障和服务作用，需长期保持，比较适宜的方式是清退这些岗位上使用的全部劳务派遣用工，由项目承包取而代之。再次，用非全日制用工替代。非全日制用工不强制要求签订书面劳动合同，可随时通知对方终止用工，终止用工时不需向劳动者支付经济补偿，相对灵活、便利。因此，如果符合《劳动合同法》规定的非全日制用工条件，则适宜采用非全日制用工来替代这些岗位上的劳务派遣用工。