防控人力资源风险  构建和谐劳动关系

                                   刘荣春

我们知道，企业传统的人事管理正朝现代人力资源管理转变，两者的区别在于管理理念不同，管理内容不同，管理方式不同，前者立足于与人有关的“事”，如人员的考勤统计、绩效考核、薪资核算、社保福利的办理、档案管理等等，是一种静态的、被动式管理，后者注重于人力这种“资源”的开发和有效利用，简而言之，就是指人力资源的获取、整合、激励、控制的过程，达到事得其人、人尽其才的管理效能，实现企业的组织目标，是一种动态的、主动式管理。两者的联系在于，规范、扎实的基础人事工作为人力资源的合理规划、科学开发及可持续利用提供可靠支撑。

同时，我们也切身感受到，企业人力资源管理在《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》等新的法律法规实施的背景下，机遇和风险并存。所谓机遇，《劳动合同法》的实施，有助于企业内部的人力资源管理规范化建设，做到有章可循，构建可持续的人力资源管理体系；《劳动合同法》的实施，也有助于改变企业最高领导者孜孜以求于营销目标、财务目标的偏向，更加关注于企业人力资源管理，那些熟悉劳资法务又擅长现代人力资源管理的HR从业者，其用武空间将更加广阔。机遇源于风险的存在。《劳动合同法》在出台前后及实施的过程中，备受争议，诸多争议多来自于用人单位这一方，包括为用人单位代言的一些专家学者，主要说辞有加大了企业用工的成本、限制了企业用工的灵活性、降低了企业市场竞争力等议论，甚而指责《劳动合同法》的实施加速了经济危机的爆发，造成大批农民工失业下岗。我个人认为，此次世界性的经济危机有其内在成因和规律，成因早于《劳动合同法》的实施，发生规律更是不以人的意志为转移，至于抱怨《劳动合同法》的实施加重用工成本的企业，多是一直在违法用工的企业，相反，对于一直依法为职工缴纳保险福利、及时支付加班加点工资的企业，《劳动合同法》的实施不且不会带来新的压力，还会使企业市场竞争环境更加公平。但是，不可回避的是，《劳动合同法》的实施确实给企业带来了用工风险，相对于企业的人力资源管理更是如此，要知道，《劳动合同法》的立法宗旨虽是“构建和发展和谐的劳资关系”，但基于现阶段强资本弱劳动的国情以及大量存在非法用工的现实，此法在“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”的同时，更侧重于“保护劳动者的合法权益”，反言之，对企业的合法权益的保护则是弱势的。所以，企业的人力资源管理若不依法进行，必然产生用工风险，将会对企业稳定发展造成严重后果，此其一；其二，即使企业领导人及人力资源管理者具有依法治企的意识，但企业的基础人事工作不扎实、不规范，也会产生用工风险的隐患，企业人力资源管理的目标有可能落空。本文即基于这后一点，阐述在企业人力资源管理体系中，对具体的人事管理环节加以强调和规范，预防和控制用工风险，从而掌握人力资源管理的主动权，保障人力资源全面协调可持续利用，实现企业组织目标。

一、劳动合同订立风险的管理。

 1、事实劳动关系的风险防范。除非全日制用工可以订立口头协议外，及时订立书面劳动合同是用人单位在劳动关系中的重要义务，也是防范事实用工风险的必然要求，否则，根据逾期期限将有不同的法律后果：其一，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿（半到一个月的工资）（《劳动合同法实施条例》第六条）；其二，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同（《劳动合同法实施条例》第六条）。为防控事实劳动用工的法律风险，书面劳动合同签订的归口管理部门应明确为人力资源部，禁止下属部门（包括未依法取得营业执照或登记证书，也未受用人单位委托签订劳动合同的分支机构、分厂及车间科室）临时用工；人力资源部建立规范的职工名册以备查；设计签收确认表，员工确认劳动合同文本内容以及领到劳动合同文本内容都要签名确认；书面劳动合同，员工先签字单位后盖章；办理劳动合同签订手续后，安排员工入职。

 2、劳动合同文本的内容要合法合规。劳动合同虽然具有合同的一般特征，但其独有的特征更加明显，更加重要，体现在劳动合同内容方面，法律限制性规定较多，充分体现对劳动者合法权益的强调和保护。根据法律规定，劳动合同包括必备条款和约定条款，企业在与劳动者签订劳动合同时，对必备条款（用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项）首先要尊重，做到忠实于法律规定。其次，对必备条款中由用人单位的填写的内容，在实事求是的基础上可以选择对企业便利的内容，如：

工作地点要明确具体，因为工作地点是执行劳动者最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区度职工月平均工资标准的一个重要依据（《劳动合同法实施条例》第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定），也是判断劳动者上下班起始位置的依据。

工作岗位要与企业的岗位划分相对应（如管理岗、技术业务岗、操作维护岗），具体岗别可以在职工名册或岗位登记表等资料中予以明确，岗位与岗别分开设置的办法，可以避免岗别的调整导致劳动合同的频繁变更，对于企业而言，岗位的明确更具实质性意义，比方讲，明确了岗位便明确了女职工的退休年龄（马钢在2003年转发省、市劳动保障部门《关于企业女职工退休年龄有关问题的通知》时明确：对原工人身份的女职工，经公司人事部门认定现在管理或技术业务岗工作满2年以上的，可以按现定岗位办理退休或退养手续，未经人事部门认定的则按操作维护岗办理退休或退养手续；对原干部身份（从事管理或技术业务岗）的女职工，现在操作维护岗工作满2年，且达到50周岁及以上的，可按照女工人的退休条件为其办理退休手续，不满2年的，按原岗确定退休年龄。）。

3、无固定期限劳动合同的管理。无固定期限劳动合同又称不定期合同，指用人单位与劳动者约定无合同终止时间的劳动合同。“无固定期限”并非指永远没有期限，而是指劳动关系可以在劳动者法定离退休年龄内和企业正常存续期间内无限期地存续，故无固定期限劳动合同带有“铁饭碗”的色彩，在打破铁饭碗、转换用工机制的今天，企业领导人对此类劳动合同颇为敏感是可以理解的，因而企业人力资源部门有必要了解无固定期限劳动合同的风险并加以防控。此类合同的风险表现在：1、在不具备法定解除合同事由时，只能继续履行（《劳动合同法》第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。） ；2、按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金（《劳动合同法》第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金）。

减少签订无固定期限劳动合同的风险可以采取以下措施：1、建立评估机制，评估哪些工作岗位属于培养周期长、技术业务含量高的岗位，可以优先与该岗位上的员工签订无固定期限劳动合同，评估哪些员工属于企业希望长期留用的核心人力资源，可以与其签订无固定期限劳动合同，做到因岗、因人而定，既谨慎使用无固定期限合同，又充分发挥无固定期限合同在人力资源招揽、激励方面的吸引力。2、充分利用两次签订固定期限合同的机会，有所作为。对于核心岗位员工，实行先一年，后三年的方式签约，人力资源部门就四年的时间可以评估这个员工，以决定是否与该员工签订无固定期限合同；对于一般性工作岗位的员工，实行三年加三年的方式签约。这样，企业就可以六年内使用同一员工，六年后再更换其他员工。（根据《劳动合同法》第四十六条规定，终止固定期限劳动合同，用人单位须承担支付经济补偿的责任。）3、员工自己主动提出签订固定期限劳动合同，要保存申请备查，作为用人单位不签订无固定期限劳动合同的合法理由(可能企业诱利在先)。4、改变劳动合同签订主体，其一为在关联公司内部流动；其二为进行劳务派遣。5、建立无固定期限合同管理机制，避免无固定期劳动合同成为铁饭碗，其一为将劳动合同的期限与工作岗位的期限分开确定，保证企业可以以工作岗位的期限到期为由进行岗位的合法调整；其二为加强绩效考核，保证公司可以以不胜任工作为由辞退员工；其三为合理设计薪酬，降低基本工资，加强绩效工资，促使员工努力工作，减少企业在员工怠工时的成本。

二、招聘与试用期风险的管理。

1、招聘过程中的风险防控。包括：

不得强行将乙肝血清作为体检指标。（劳动和社会保障部、卫生部最近联合下发了《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》规定，除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。用人单位在招、用工过程中，可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准，但除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。各级各类医疗机构在对劳动者开展体检过程中要注意保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。）（就业促进法第三十条　用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。）

停止使用担保手段（《劳动合同法》第九条　用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物）。

招聘阶段进行背景调查，防止身份欺诈及简历欺诈，渠道主要有：身份信息通过派出所、街道、居委会；学历信息通过教育部门、学校；工作表现、离职原因信息通过原单位；健康状况信息通过医疗机构；不易获取的敏感信息通过调查公司。进行规范细致的调查，可以防止有污点、品行不端或条件有瑕疵的应聘者进入企业，从源头上防范法律风险。

注重取证意识，要求应聘者亲笔填写个人信息登记，并明确虚假后果。（《劳动合同法》第七条用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明）

2、录用条件与试用期辞退的风险及防控。风险提示：

适用范围的注意（同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期）；

最长期限的注意（劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。）；

工资支付的注意 (不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。)；

解除的条件及程序的注意（ 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由）

试用期辞退重在及时做好考核工作，证明被试用者确有不符合录用条件的表现和情形，注重取证意识，证据来源有考勤资料、考核资料等。

四、绩效考核的风险管理。

加强绩效考核是人力资源管理的一个重要工作，通过绩效考核，实现企业员工能进亦能出，能上亦能下，使人力资源在企业内外得以合理配置，以充分体现企业与员工能双向选择的市场用工机制。 但实践中，与员工“跳槽”行为相比，企业解除劳动合同难，解除因不胜任工作而辞退员工的劳动合同更难，既得不到鼓励，也面临更大的风险，存在所谓“请神容易送神难”的现象。《民事证据规则》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位是要负举证责任的（即不胜任工作、经过培训或调整工作岗位、仍不胜任工作等三次举证义务）。为应对法律规定的举证义务，企业绩效考核要做到：（  第十九条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

    （一）用人单位与劳动者协商一致的；

    （二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

    （三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

    （四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

    （五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

    （六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

    （七）劳动者被依法追究刑事责任的；

    （八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

    （九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

    （十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

    （十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

    （十二）用人单位生产经营发生严重困难的；

    （十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

    （十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。）

  1、绩效考核目标制定应当符合企业实际情况，包括德、能、勤、绩几方面，具有针对性、操作性、合理性的要求。不仅绩效考核目标制定要与员工沟通，绩效考核标准也要与员工沟通，并要求员工签字确认。考核不合格的结果应书面反馈员工本人，留有依据。

 2、绩效考核应本着公正、公平、公开和实事求是的原则进行。整个绩效考核的过程注意书面化，注意保留有关文件以及客户的投诉反馈意见，同时，须充分保证员工面对业绩考核后的陈述和辩解的权利，并予以书面记录在案。

 3、对不能胜任工作员工的处理与业绩改进。对不能胜任工作的员工，企业人力资源管理部门不能一推了之，重在帮教，使后进职工获得改进自新的机会。调整工作岗位，做到书面通知，要求员工签收；进行培训，保留培训记录。只有满足“不胜任工作”、“经过培训或调整工作岗位”、“仍不胜任工作”三个条件者，企业才可以解除职工的劳动合同，但需支付经济补偿金。

辞退职工是一项严肃而慎重的企业用工行为（《工会法》第十九条  企业辞退、处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。全民所有制和集体所有制企业在做出开除、除名职工的决定时，应当事先将理由通知工会，如果企业行政方面违反法律、法规和有关合同，工会有权要求重新研究处理。当事人对企业行政方面作出的辞退、开除、除名的处理不服的，可以要求依照国家有关处理劳动争议的规定理。)，在以人为本的理念指引下，当职工确不胜任工作时，企业也可以尽量采取其他变通处理的方式，如与员工协商解除劳动合同、待到合同期满时终止劳动合同、调整薪酬待遇等，通过柔性、有情的操作，实现绩效考核的目的。

五、薪酬管理的风险防控。

用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬（《劳动合同法》第三十条）。因职工工资被克扣而产生劳动争议，劳动监察接投诉后可对用人单位予以监督检查；法院对劳动者持有劳动报酬欠条的可直接予以立案，传唤用人单位应诉；劳动仲裁对追索劳动报酬立案后，可依劳动者申请，裁定先予执行；当地人民法院接受劳动者申请，依法向用人单位发出拖欠、克扣工资的支付令。企业因违约违规支付劳动报酬的行为具体表现在：

1、劳动报酬不以货币形式支付；

2、劳动报酬不按月及时支付；

3、单位未将劳动报酬支付给职工本人（单位工资支付表应载明发放单位、发放时间、发放对象、工资应发和减发的项目金额及实发金额、领取者签名等事项，并保存备查）；

4、未按规定时限支付或停付企业流进流出人员（包括：招工招聘、分配安置及外部调入的职工；解除劳动合同、除名、开除的职工；调出职工；死亡职工；退养、退休职工）的劳动报酬；

5、未按日工资范围、标准、及天数（20.83天）足额支付劳动报酬；

    6、未按各种假期（法定假期、病假期间、工伤期间、女职工留职休假期）的工资支付规定支付劳动报酬，其中，法定假除探亲假奖金停发外，其余假期（年休假、婚丧假、产假、护理假）工资照发，奖金安不超过职工所在单位平均水平发放，另外，职工休事假期间工资停发；

7、未按法定标准支付加班加点工资（以岗位工资和积累工作之和为计算基数，按150%-300%的比例计发）；

8、未执行地方政府发布的最低工资标准，应注意的是，1）、最低工资的组成部分包括加班加点工资、特殊工作环境下的津贴（夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等津贴）、国家法律法规及政策规定的职工保险、福利待遇。2）、职工由于本人原因在法定工作时间内未提供正常劳动的，不适用最低工资标准，单位要做好职工法定工作时间内的绩效考核记录。

9、随意克扣职工工资，但法律、法规规定可以从职工工资中代扣代缴的相关费用（如税款、社会保险），以及法院判决、裁定要求代扣的相关费用（如赡养费、抚养费）除外。因职工本人原因给单位造成经济损失的，单位可按规定予以追偿，条件是每月扣除的赔偿金不得超过职工当月工资的20%,且剩余工资不得低于最低工资标准。

     六、人力资源规章制度的风险防控。

《劳动合同法》规定，用人单位在制定劳动报酬、工作时间等直接涉及劳动者切身的规章制度时，应经职工代表大会或全体职工讨论，否则无效，即在规章制度制定程序方面赋予劳动者相应的知情权和提前介入权，更加利于劳动者合法权利的保护，企业必须慎重面对和解决规章制度内容不合法、不经民主程序制定、不向员工公示的问题。

1、在进行人力资源管理规章制度的设计和完善时，注意对法律模糊性规定，如试用期解除、严重违纪解除、严重失职解除、利益冲突解除，进行内部规章制度细化，从源头上防控劳动争议带来的风险。

其中，对于利益冲突解除（劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：），单位应尽到法律规定的举证责任，即：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系”、“对完成本单位的工作任务造成严重影响”，或者“经用人单位提出，拒不改正的”。具体细化办法：1）、限定不得兼职岗位的范围；2）、对内部规定未禁止兼职的岗位，建立兼职申报制度，对不如实申报的，规定按违纪处理；3）、对兼职的岗位进行严格规范的业绩考核，以证明是否对完成工作任务造成严重影响，4）、解除合同应谨慎，依照劳动合同法规定的条件、程序。

   2、规章制度的制定程序应完善：建立和尊重职代会制度（建立：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。尊重：在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。）；设计规章制度的告知程序（用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者,如作为合同书的约定条款。）。

3、 严重违反规章制度处理注重取证，必要时可让员工写自我陈述。

七、新法环境下离职管理体系建设。

关于用人单位劳动合同解除的相关规定是《劳动合同法》中的重要章节，也是人力资源管理须审慎面对的敏感区域，因此有必要对劳动合同解除的范围、后果及离职程序予以全面正确认识和运作。

1、劳动合同解除的范围及后果。具体包括合法劳动合同解除和违法劳动合同解除，合法劳动合同解除包括协商解除、预告解除（包括满医疗期、不胜任工作、客观情况变化）、裁员（四种情形）、劳动者有过错解除（七种情形），前三项合法解除的后果是支付经济补偿金，后一项解除劳动合同无需支付经济补偿金。不符合上述四种合法劳动合同解除情形的，即为违法辞退。后果为两个：一是继续履行合同；二是劳动者不要求继续履行合同，或劳动合同不能继续履行时，用人单位按照经济补偿金标准的二倍，支付赔偿金（《劳动合同法》第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；《劳动合同法实施条例》第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算）。

2、离职过程中的风险控制。

1）、解除劳动合同理由管理。用人单位与劳动者协商解除劳动合同要注意保留书面文件；对用工单位己方解除劳动合同要加强证据管理；尽量签订固定期限合同；避免非法解雇。

2）、离职程序管理。用人单位在劳动者非过失解除劳动合同时可以选择提前通知或代通金；用人单位解除、终止通知文本要求劳动者签收。 

3）、用人单位如何尽量减少经济补偿金的支出。通过终止劳动合同，或改变劳动合同主体减少存量经济补偿金。

4）、离职管理交接（1）细化工作交接管理；（2）及时办理档案和社会保险转移手续；（3）及时出具离职证明。（《劳动合同法》第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查）