劳动争议案例:总经理需和公司签订劳动合同吗？

 一、总经理和公司签订的是劳动合同还是聘用合同？ 

    1、总经理既是企业的股东，又是法定代表人，作为其中的投资者，其与企业签订的合同为聘用合同/劳动合同。？？起诉时如何保护他的权益？适用民通则/劳动法/公司法？----一方面，企业的总经理，作为企业的一名员工、一名劳动者，根据法律、法规的规定，应当与用人单位签订劳动合同。但是，鉴于企业的总经理与其他劳动者相比其职权、职位、职责不同，地位比较特殊，按照相关法律、法规规定，在实践中是这样操作的，由公司董事会作出聘任总经理的决议或者决定，在该决议中，应当就该总经理的薪金待遇、聘任年限、公司盈利目标等内容作出决议，公司再根据董事会的决议与总经理签订劳动合同，既适用劳动法，又适用公司法。另一方面，作为投资者，在投资这利益的分配方面则适用公司法及其他法律。

    2、总经理不是企业的股东，只是法定代表人，其与企业签订的是劳动合同，此种情况不用多言。

    二、总经理作为法定代表人能否作为原告起诉企业？

    根据相关的法律进行分析，总经理与自己的企业签定劳动合同，其合同主体资格发生了混淆。从法理上看，合同双方当事人具有合同主体资格是合同生效的必要条件，劳动合同是合同的一种，签订劳动合同的双方当事人必须具备合同的主体资格。总经理作为企业的法人代表，不能本人既代表用人单位一方，又代表劳动者一方，自己与自己签订劳动合同。这看似矛盾，其实不然。如果总经理与企业发生纠纷，如他作为原告，此时仅代表劳动者，并未代表用人单位，因为法定代表人代表性仅相对于除自己之外的第三方而言才有意义。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》指出，“根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》的规定，经理由其上级部门聘任（委任）的，应当与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。”因此，当总经理作为劳动者与用人单位发生劳资纠纷时，上级部门、董事会或其委托人代表企业应诉。

    三、发生争议时适用的法律,应依争议的具体内容而定。

    例如，关于解聘经理、副经理、财务负责人等，都是董事会的职权，由于是《公司法》规定的，也受公司法的调整。 如果涉及劳动权利义务，例如劳动报酬、社保福利等，还是受劳动法调整。如果总经理是法定代表人，和单位发生争议，目前很多仲裁是不作为劳动争议受理。理由是因为一般要求法定代表人代表公司出庭应诉，只有他有权代表公司做出意思表示。如不亲自出庭，也只有法定代表人才有权委托诉讼代理人。如果法定代表人作为申诉人出庭，这时他即代表自己（原告），又代表公司（法定代表人的职务行为），由于身份的冲突，导致案件无法审理。但笔者不敢苟同，因为依据最高院曾有过司法解释，法定代表人作为原告的，由公司股东会另选代表参加诉讼。虽然该解释只适用于公司法方面的纠纷审理，至于是否适用于劳动争议，目前没有得到肯定。但笔者认为，仲裁宜参照诉讼方式，公司或企业应另派代表应诉。

    相关案例：

    葛刚强诉上海恒田仓广告有限公司、上海恒田仓实业发展有限公司辞退案

    这是一起企业高级管理人员（总经理）被辞退所引发的争议。本案的关键一是辞退是否符合法定程序，二是责任主体如何确定，三是劳动者一方合法权益如何确定。 

　　「案情」 

　　原告（上诉人）：葛刚强被告（被上诉人）：上海恒田仓广告有限公司被告（被上诉人）：上海恒田仓实业发展有限公司上海恒田仓广告有限公司（以下简称恒田仓广告公司）是上海恒田仓实业发展有限公司（以下简称恒田仓实业公司）设立的子公司。葛刚强通过应聘方式进入恒田仓广告公司工作，职务为总经理，任职起始时间为1996年3月，双方未签订劳动合同。同年3月5日，葛领到工资1000元，4月、5月、6月三个月，葛的月工资为2000元，7月5日，葛领到工资3000元。期间，恒田仓广告公司还向葛发放过加班奖金9000元。7月6日，恒田仓广告公司内部发生打架事件，7月9日，恒田仓广告公司董事长宣布免去葛的总经理职务，公司停业整顿。对于此节，恒田仓广告公司曾于诉讼中提出有关的董事会会议记录作为证据，但该会议记录上没有董事的签名。7月30日，恒田仓实业公司书面通知葛，告知因恒田仓广告公司目前内部整顿，故决定原有试用期人员暂不留用，待整顿结束后重新考虑是否录用。葛遂停止到公司上班，并于同年8月22日向上海市徐汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令恒田仓广告公司支付其创业期间的加班工资5000元、其为公司创利70万元的30%的分成21万元，以及因辞退而应给付的三个月的工资计9000元（每月3000元）。仲裁委员会审理后裁决：对葛的上述主张不予支持，但恒田仓广告公司应支付葛一个月的工资计3000元，以此作为未提前一个月通知其解除劳动关系的补偿。葛不服该裁决，遂以恒田仓广告公司位告诉至法院，后又申请追加恒田仓实业公司为第二被告。 

　　原告葛刚强诉称：其与恒田仓广告公司之间存在合法有效的劳动关系，公司擅自将之解除缺乏法律依据，故请求法院确认双方的劳动关系合法有效，判令公司补发其自1996年8月以来的工资每月3000元，并判令公司支付其加班工资5000元。 

　　被告恒田仓广告公司和恒田仓实业公司辩称：解除与葛刚强的劳动关系是依据公司董事会的决定作出的，符合法律规定；葛自1996年8月起一直未到公司上班，故公司无须向其支付工资；公司对于葛的加班行为已经以奖金形式予以奖励，因而葛对加班工资的请求也不应支持。 

　　「审判」 

　　一审法院审理后认为，恒田仓广告公司和恒田仓实业公司未提供其罢免葛刚强总经理职务、解除与葛事实上劳动关系的合法、有效的证据，故不能认定双方的劳动关系已经终止；葛从1996年8月至今未到公司上班，其要求得到每月3000元劳动报酬的诉讼请求难以支持；恒田仓广告公司已用奖金形式奖励了葛的加班行为，葛再要求获得加班工资，没有合法依据，应不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国公司法》第四十六条之规定判决如下：（一）葛刚强与恒田仓实业公司的劳动关系没有解除；（二）恒田仓实业公司应给付其加班工资之诉讼请求不予支持；（三）恒田仓实业公司应支付葛从1996年8月起至判决生效之日止每月300元。 

　　葛刚强不服，提起上诉。 

　　二审法院审理后认为，葛刚强作为恒田仓广告公司的总经理，其合法权益应受法律保护。恒田仓广告公司欲免去葛的总经理职务和终结双方的劳动关系，均应依法进行。鉴于恒田仓广告公司的上述行为缺乏法定的形式要件，故原审法院对恒田仓广告公司的主张不予支持并无不当。葛刚强自1996年8月起未再到恒田仓广告公司上班工作，此举属被动缺勤，恒田仓广告公司亦负有一定责任，应承担葛在被动缺勤期间的生活费用，但葛坚持要求按其原工资给付的理由不成立，该主张不能支持。恒田仓广告公司已经向葛支付过9000元的加班奖金，葛再以加班为由要求获得5000元加班工资的理由不足，该主张也不能支持。葛刚强的劳动关系在恒田仓广告公司，原审法院判令恒田仓实业公司履行义务不妥，应予变更。二审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定判决如下：（一）撤销上海市徐汇区人民法院（1996）徐民初字第3114号民事判决；（二）恒田仓广告公司应继续维持与葛刚强之间的劳动关系，至双方依法终结时止；（三）恒田仓广告公司应给付葛刚强自1996年8月起的生活费，该项费用以每月300元计，至双方依法变更或终结时止；（四）葛刚强关于恒田仓实业公司和恒田仓广告公司应给付其5000元加班工资之诉讼请求不予支持。 

　　「评析」 

　　这是一起建立了劳动关系但没有订立书面劳动合同的劳动争议案件，由于葛刚强所担任的职务是恒田仓广告公司的总经理，故在该项纠纷中，除须适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定外，还须适用《中华人民共和国公司法》的有关规定。 

　　处理这起纠纷，应当先查明主体双方之间是否存在合法有效的劳动关系。葛刚强与恒田仓广告公司虽然没有签订劳动合同，但其事实上确实受聘为公司的总经理，公司也已向其支付了5个月的工资，据此应认定双方之间存在劳动关系。那么，该劳动关系在诉讼时是否依然存续呢？按照《中华人民共和国公司法》第五十条的规定，“有限责任公司设经理，由董事会聘任或解聘”，董事会行使该项职权还必须同时符合该法第四十九条第三款所规定的形式要件，即“董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名”。本案中，恒田仓广告公司在诉讼中虽提供了其董事会关于免除葛刚强总经理职务的会议记录，但由于该记录没有出席会议的董事的签名，故该次会议所作决定不具备法定的形式要件，不能生效。基于这一原因，恒田仓广告公司董事长口头宣布免去葛总经理职务一节当属无效。由于不能认为葛的总经理的职务已被免除，当然也就不能认为双方的劳动关系已经终结。另外需要指出的是，原审法院在查明了上述事实的基础上，却做出了由恒田仓广告公司的母公司恒田仓实业公司承担义务的判决，混淆了劳动关系的一方主体，是明显错误的。 

　　既然双方之间自始至终一直存在着劳动关系，那么对于葛刚强自1996年8月起不再上班工作的行为又应作何处理呢？根据案情，葛不上班工作的原因乃是工作条件丧失，而非无故不上班，此种情形属于被动缺勤，由于造成葛被动缺勤的主要责任在恒田仓广告公司，故该公司应当给付葛被动缺勤期间的生活费用。但葛主张恒田仓广告公司按其总经理职务工资给付其生活费，因其自1996年8月以来一直没有履行职务，所以不能支持。葛刚强作为恒田仓广告公司的总经理，在其正常工作期间，其所享受的高额工资已经包含了对其特殊能力和特殊劳动的对价，而且，恒田仓广告公司也已因其加班的事实给付了共计9000元的加班奖金，其以加班为由要求再获得5000元加班工资，理由不足，不能支持。