[案情]

罗某与陈某系夫妻，婚后夫妻感情一直不好。2005年冬罗某违反夫妻忠实

义务，与婚外异性发生关系并怀孕，后于2006年9月7日生育一女孩陈某某。现

罗某起诉至法院要求离婚，并要求判令女孩陈某某随其共同生活。陈某在诉讼

过种中以不当得利为由要求罗某返还其多年抚养小孩陈某某的教育、抚养费。

[分歧]

对于本案中陈某与小孩陈某某是何种法律关系及陈某是否可以不当得利为

由要求罗某返还其抚养小孩陈某某的教育、抚养费，存下以下几种不同观点：

第一种观点认为，鉴于陈某多年抚养、教育女孩陈某某的事实，本案陈某

与女孩陈某某之间为“继父和受其抚养教育的继子女”的关系，而依据《中华

人民共和国婚姻法》（以下称婚姻法）第二十七条“……继父或继母和受其抚

养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”之

规定及该法第二十三条“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务”之规定

，陈某对女孩陈某某仍有抚养教育之义务，不得以不当得利之规定要求罗某返

还小孩陈某某的抚养、教育费用。

第二种观点认为，陈某虽有抚养教育女孩陈某某之事实，但该事实的发生

是在陈某误以为女孩陈某某为其亲生的前提下进行的，陈某无拟制血亲之意思

表示，陈某与女孩陈某某的关系非“继父和受其抚养教育的继子女”之关系，

不能适用婚姻法第二十七条之规定。罗某作为女孩陈某某的生母及法定监护人

，从陈某的抚养教育行为中获利，陈某可以不当得利为由要求罗某返还其抚养

教育女孩陈某某的相应费用。

[评析]

笔者同意第二种观点，简析如下：

一、陈某不存在“拟制血亲”行为，无抚养义务。

拟制血亲，是指原本不存在血缘关系的双方基于特定事实，得为法律上确

定为具有等同于血缘关系的亲属关系。拟制血亲在我国体现为收养关系及继父

母与继子女之间的关系。《中华人民共和国婚姻法》第二十六条“国家保护合

法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的

有关规定”及《中华人民共和国婚姻法》第二十七条“……继父或继母和受其

抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”

是拟制血亲理论在我国法律上的直接体现。拟制血亲的法理在于民法“意思自

治”原则，成年养父母或继父母均为有完全行为能力的成年人，其基于完全的

意思自治而为收养子女或抚养教育继子女之行为，该行为即为法律上之拟制血

亲之意思表示，该意思表示既受法律保护，也受法律的约束。

本案中，陈某对女孩陈某某之抚养教育行为是否为拟制血亲行为，他们之

间是否可适用《中华人民共和国婚姻法》第二十七条所规定的“继父和受其抚

养教育的继女”的关系呢？

笔者认为，能否依陈某对陈某某之抚养教育行为而认定其存在婚姻法第二

十七条所规定的拟制血亲行为，关键要看陈某是否明知女孩陈某某非其亲生？

若其明知而仍为抚养教育之行为，则可以认定陈某有拟制血亲之意思表示，其

与女孩陈某某的关系可认定为“继父和受其抚养教育的继女”之关系，并依照

婚姻法第二十七条的规定，陈某对女孩陈某某仍负有抚养教育义务；若陈某不

知而为之，则其对女孩陈某某的抚养教育行为是基于其“生父对女儿的监护责

任”之误解而发生，并无拟制血亲的真实意思表示，不能认定其与陈某某为婚

姻法第二十七条规定的“继父和受其抚养教育的继女”之关系，依法不应承担

对陈某某的抚养义务。依据民事诉讼的证据原则，本案被告罗某应对“陈某明

知女孩陈某某非其亲生”这一事实承担举证责任，否则应当认定陈某不存在拟

制血亲行为，陈某对陈某某不存在法定的抚养教育义务。

二、陈某可依不当得利之规定向罗某请求赔偿

不当得利是指没有法律上的根据，使得他人遭受损失而自己获得利益。根

据我国《民法通则》第92条规定 “没有合法根据，取得不当利益，造成他人损

失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人”。因为不当得利没有合法依据

，所以虽然属既成事实也不能受法律保护，受益人应向受损人返还不当得利。

本案中，陈某某并非陈某之女，陈某依法不应对该女负有教育抚养义务，而实

际上因陈某与罗某夫妻关系的存续而使陈某某承担着抚养教育义务，并因此而

产生财产利益的损失，罗某得益于陈某分担陈某某的抚养教育义务而获得“财

产负担减少”的利益，陈某可依不当得利之规定，要求罗某将取得相应不当得

利予以返还。

有观点认为，罗某作为生母已承担陈某某的相应抚养教育义务，其并未取

得不当利益，取得不当利益的是陈某某的生父，陈某应向陈某某之生父主张不

当得利。笔者认为，罗某与案外第三人作为陈某某的生父母对陈某某负有共同

的抚养教育义务，其内部不可能为均等的按份责任，对外更不得以责任份额予

以对抗，罗某不得以其承担相应抚养教育义务而否认其不当得利。在陈某某之

生父对陈某某未尽抚养教育义务上，罗某负有重大的过错，要求无过错的陈某

找出陈某某的生父并要求其返还不当得利显属强人所难，不利保护受害人。