用捡来的手机卡上网，能定盗窃罪吗？

1）、盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取他人占有的财物；

2）、盗窃数额在3-10万以上为数额特别巨大，处10年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或没收财产；

3）、定罪量刑应避免落入客观归罪的巢穴。

   在长沙建筑工地务工的农民工张某，在工作中无意间捡到一张中国移动手机SIM卡，拿回家插在笔记本电脑上用于上网聊QQ、看电影，打算用到欠费停机后即抛弃。可是一直没有停机，使用了7个月后，被公安以涉嫌盗窃罪刑拘。此时才得知已产生上网通信费25万余元，该卡系湖南中联重科用于监控设备运行状况的手机卡，所产生的通信费已由该公司支付。

1）、按照通说，刑法264条规定的盗窃罪系指以非法占有为目的，秘密窃取他人占有之财物数额较大的行为。首先，要有秘密窃取的行为；其次，作为窃取对象的财物不管是有体物还是无体物，在窃取行为发生时，应现实地存在；最后，行为人应明知系他人占有的财产而意图改变为自己或第三人占有。本案行为人捡到的仅为一张价值极为低廉的SIM卡，且系捡到的而非明知系他人占有之物而窃取，行为人捡到时巨额通信费用尚未产生。以上分析得出行为人的行为并不符合盗窃罪的构成要件，反而与诈骗罪近似。

但刑法第265条有一拟制规定，“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，”按盗窃罪处理。《最高法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第2条将“自用”也解释为刑法第265条中的“牟利”。至此本案客观构成要件方面的焦点问题在于，使用他人名下的SIM卡是否属“盗接他人通信线路”。

２）、依《刑法》264条之规定，盗窃数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑并处罚金或没收财产。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条，数额特别巨大的标准由各省在3到10万之间自行掌据，湖南省相关部分规定的是10万元。本案无疑系数额额特别巨大。

３）、本案之所以在网上能引起广泛关注，原因就是25万元巨额通信费远远超出了一般人的合理预期之外。

    本案行为人使用该卡上网之前及使用中，只是有一种想占点小便宜的想法，虽应认识到使用捡来的SIM卡上网是侵害他人财产权的不法行为，但无法预料到将产生如此巨额的费用。就象意图到邻居家偷一坛子来做泡菜，一不小心偷来的是价值连城的古董。在这种情况之下，如果仅按案值来定罪量刑必然落入客观归罪的巢穴，造成罪刑不相适应。本案应按行为人对危害后果的认识可能性，按盗窃数额较大的法定刑量刑。