代理意见

审判长、审判员：

湖南振瀚律师事务所依法接受本案被告娄底市佳苑房地产开发有限公司的委托，指派我担任其代理人，出席今天的庭审，现就本案的事实与应适应的法律发表如下代理意见，供合议庭在评议本案时参考：

一、本案原告起诉的主体资格不适格。

1、本案原告梁革文没有任何证据来证明他是涟水名城9栋303房的买受人。

从本案原告所提交的证据（商品房销售合同，收据等）及被告所提交的证据（商品房销售合同、备案登记表等）来看，涟水名城9栋303房的业主买受人是肖常青。

⑴本案原告与被告所提交的《商品房销售合同》来看，与佳苑公司签订购房合同的是肖常青。所以，从佳苑公司购得涟水名城9栋303房的是肖常青，，而不是梁革文。

⑵从本案原告梁革文所提交的所有收据来看，所有收据上所载明的交款人都是肖常青，这也只能说明向佳苑公司交涟水名城9栋303房购房款的是肖常青，而不是梁革文。

⑶从涟水名城9栋303现在在涟源市房地产管理局备案的情况来看，涟水名城在涟源市房地产管理局备案的买受人是肖常青，而不是梁革文。

以上证据均证明一个事实，那就是涟水名城9栋303房的买受人是肖常青，而不是梁革文。

⑷本案原告梁革文主张其是涟水名城9栋303房买受人的唯一证据是原告代理人调查肖常青的一份笔录，但是，本代理人认为，这份证据，人民法院不能采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。从本案的实际情况来看，第一是：肖常青是梁革文的亲戚，那么他就是与一方当事人有利害关系的证人，从这个角度来讲，肖常青的证据不能单独作为认定事实的依据。第二是：肖常青没有出庭作证，同时，他没有向法庭说明他不能出庭作证的正当理由，因此，从这一个角度来讲，肖常青的证据也不能被单独采信。而本案中，梁革文除了这一份证据以外，没有任何证据来证明他是涟水名城9栋303的买受人。因此，肖常青的这份证据是一个孤证，同时，因这份孤证存在法律上的瘕疵而不能得到法庭的采信，所以，梁革文没有任何证据证明他是涟水名城9栋303的买受人。

综合以上几点，本案所争议的涟水名城9栋303房的买受人是肖常青，而不是梁革文，梁革文没有任何证据证明其是涟水名城9栋303房的买受人。

2、原告梁革文从肖常青手里转购得涟水名城9栋303房，违背相关法律的禁止性规定，是无效的民事行为。从法律上讲，涟水名城9栋303房的买受人是肖常青。

⑴《城市房地产管理法》第四十六条规定，商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。建设部 发展改革委 财政部 国土资源部 人民银行 税务总局 银监会于2005年发布的《关于做好稳定住房价格工作的意见》第七条规定“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，刎国务院决定，函禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。刅在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，凬房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，刐房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。减实行实名制购房，出推行商品房预销售合同网上即时备案，凡防范私下交易行为。”从以上规定来看，就算是肖常青将房屋转让给了梁革文，其转让行为也因为违背了上述法律规定而无效。

⑵《城市房地产转让管理规定》第六条规定下列房地产不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。本案中，因为肖常青没有办理涟水名城9栋303房的产权证，所以肖常青也不能将房屋转让给梁革文，肖常青与梁革文之间的所谓“转让”也无效。

⑶根据《合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，肖常青还欠佳苑公司涟水名城9栋303房的购房款，在肖常青交清所有房款以前，肖常青要将房屋转让给梁革文，必须征得本案被告佳苑公司的同意，否则，其转让行为因违背合同法的规定，也不对佳苑公司产生效力。

3、涟水名城9栋303房的买受人是肖常青，而不是梁革文。

从本案的证据来看，涟水名城9栋303房的买受人是肖常青，而不是梁革文。

⑴与佳苑公司签订《商品房买卖合同》的买受人是肖常青，这一点，从双方所提交的《商品房买卖合同》都可以看出。

⑵从所有的收据来看，向佳苑公司交涟水名城9栋303房购房款的是肖常青，而不是梁革文。

⑶从涟源市房地产管理局的备案登记情况来看，涟水名城9栋303房的买受人是肖常青，而不是梁革文。

⑷《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，涟水名城9栋303房在涟源市房地产管理局备案登记的买受人是肖常青，而不是梁革文，根据《物权法》的上述规定，这套房子的买受人是肖常青。

4、佳苑公司的合同相对方是肖常青，梁革文与佳苑公司之间没有法律上的联系。

从本案的起诉以及应适用的法律来看，本案应当是一个合同纠纷，从合同法的规定来看，合同是有一个相对方的，依合同起诉的，应是合同的相对方。本案中，佳苑公司是将涟水名城9栋303号房卖给了肖常青，而不是卖给了本案的原告梁革文。梁革文与被告佳苑公司没有法律上联系。从原告梁革文向人民法院所提交的证据来看，其中有一份原告的代理人对肖常青的调查笔录。肖常青在笔录里讲得很清楚，是他将房子转让给了梁革文，也就是讲，梁革文是从肖常青手里买了房子，而不是直接从被告手里买了房子。对梁革文来讲，其合同的相对方是肖常青，被告佳苑公司的相对方也是肖常青。至于肖常青讲购房款是梁革方文交的，本代理人认为这中间有二层意思，一是这笔钱是梁革文的，也是由梁革文交到被告佳苑公司处的，二是这笔钱是肖常青的，只是由梁革文交到被告佳苑公司处。但是，从目前所有的证据来看，所有收据上的交款人都是肖常青，所以，只能认定交款人是肖常青，而不能问其钱是谁的，不管肖常青是借梁革文的也好，还是肖常青自己的也好，梁革文来交钱，只是一个代理行为，梁革文是代肖常青来交的钱。退一万步讲，就算本案所争议的房子真的象原告所讲的“存在严重的质量问题，现已无法居住”的话，本案的原告也只能去找肖常青去退房，再由肖常青来找被告佳苑公司。

综合上面几点，本代理人认为，梁革文不是本案的适格主体，我们请求人民法院依法驳回原告梁革文的起诉。

二、本案所争议的商品房不符合法律规定的退房条件。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对商品房退房的条件有明确的规定。该《解释》第十二条规定：因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。第十三条规定：因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。从以上规定来看，商品房买受人要求退房，只有二个条件，一是商品房主体质量不合格，二是房屋质量问题严重影响正常正常居住使用。

1、本案原告没有证据证明涟水名城9栋303房屋主体结构不合格。

⑴本案所争议的商品房主体质量是合格的。本案所争议的房屋已经涟源市建设行政主管部门竣工验收合格，说明该商品房的主体质量是合格的。

⑵本案原告没有相反证据证明涟水名城9栋303房主体质量不合格。

本案原告认为涟水名城9栋303房主体质量不合格的依据是湖南大学司法鉴定中心的鉴定。但是，我们认为湖南大学司法鉴定中心对本案所争议的房屋质量是否有质量问题没有一个明确的结论，该鉴定结论也没有讲到该房屋的主体结构不合格。

⑶认定房屋主体质量是否合格的部门不是司法鉴定机构，而是建设行政主管部门。

《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条规定：商品房交付使用后，购买人认为主体结构质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，购买人有权退房；给购买人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。《商品房销售管理办法》第三十五条规定：商品房交付使用后，买受人认为主体结构质量不合格的，可以依照有关规定委托工程质量检测机构重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，买受人有权退房；给买受人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。从这二个规定来看，认定商品房主体质量不合格的部门是工程质量监督单位，而不是一般的司法鉴定机构。

2、本案所争议的房屋没有严重影响买受人的正常居住使用。

本案所争议的房屋质量，经鉴定，仅仅是楼板比设计要求薄了几个毫米，还有是楼板部分地方有轻微的裂缝，这对买受人的正常居住和使用是没有任何影响的，同时，作为本案原告的梁革文来讲，他也没有任何证据来证明这些质量瘕疵对买受人的居住造成了严重的影响。

3、本案所争议的房屋质量问题已经修复。

按相关法律法规规定，商品房的一般的质量问题应以修复为主。本案所争议的商品房的楼板虽然比设计要求薄了几个毫米，但是其楼板强度超出了设计要求，对房屋的安全使用没有任何影响，同时，相关建设行政主管部门对该栋楼能验收合格，也说明该房屋没有任何安全隐患。

⑴该房屋的裂缝没有越出法律允许的范围

按《混凝土结构设计规范》第3.3.4的规定，民用建筑的楼板允许有0.3㎜的裂缝。而从鉴定人员所测的数据来看，这些裂缝都没有超出上述范围。

⑵楼板混凝土强度超出了设计要求，设计要求的混凝土强度为C20，但是从检测数据来看，现在楼板的强度都超出了这个数值。

从以上几个方面来讲，本案所争议的房屋不符合法律规定的退房条件，原告要求退房没有事实与法律依据，人民法院应驳回原告的诉讼请求。

三、原告要求被告赔偿280000元损失没有事实与法律依据。

从本案原告的起诉状以及双方交换证据和今天的庭审情况来看，原告要求被告赔偿其损失，是指的原告对房屋进行装修所花费的费用 。本代理人认为，原告要求被告赔偿其装修损失的话，除非以下二种情况，第一，退房，也就是因为合同要解除了，因解除合同给一方当事人造成的损失，要有过错的一方进行赔偿。第二，因一方侵权行为，给另一方造成损失，受损失的一方要求侵权方赔偿。具体到本案，就是因为房屋质量问题或被告工作人员的问题损坏了原告的装修，这样原告才可以要求被告赔偿其损失。但是，本案中，这二种情况都不存在，第一是，本案所争议的房屋虽然有轻微的质量瘕疵，但是，这都是国家标准所允许的，对房屋结构安全没有任何影响，除非是被告同意退房，否则，本案不构成法定的退房条件。所以，第一种赔偿没有事实与法律依据。到于第二种，原告的木制家具有些发霉，这并不是房屋本身质量所引起的，从有关部门的鉴定来看，这完全是因为原告关闭房门，引起室内不通风而导致，这些原因与被告没有任何关系。同时，原告也没有任何证据来证明这些木质家具的发霉是由被告的原因所引起。从这一方面来讲，原告也没有要求被告赔偿的任何事实与依据。因此，原告要求被告赔偿损失没有事实与法律依据，其诉讼请求同样得不到法律的支持。

五、原告擅自扩大的损失，应自行承担。

从本案的实际情况来看，按原告自己所讲的，他在装修前就知道房屋有质量瘕疵，但是，他在收了佳苑公司的钱后，就对房屋进行了装修，在原告收了修复费用后，房屋的质量问题应由原告自行来修复，而不应再由被告开发商来修复。从这一个角度来看，原告是自行擅自扩大损失，其损失理应自己承担。

六、本案人民法院立案时确定的案由不妥。

从人民法院发送给被告的相关法律文书上来看，人民法院将本案定为“产品质量损害赔偿纠纷”。 本代理人认为，人民法院将本案定为“产品质量损害赔偿纠纷”不妥，其理由如下：

最高人民法院《民事案件案由规定》已对民事案件案由规定的编排进行了说明，“2、关于侵权纠纷案件案由的编排。《民事案件案由规定》未将侵权纠纷案件单独列为第一级案由，而是分别作了规定。第一，一般民事侵权案件，依民事权利的类型，分别规定在人格权、物权、知识产权等第一级案由项下，根据需要列为第二级或者第三级案由，或者隐含在第三级案由之下。第二，对于一些同时侵害人身权利和财产权利的侵权纠纷案件，以及适用特殊侵权规则的侵权纠纷案件，则单独列在债权纠纷案件案由项下，作为第二级案由，以下列出若干第三级案由。”同时，这一规定将“产品质量损害赔偿纠纷”放在了特殊类型的侵权纠纷里面，综合《产品质量法》里的“损害赔偿”一章来理解的话，这个“产品”应当是指《产品质量法》所规定的产品，而《产品质量法》第二条明确规定，建设工程不适应《产品质量法》。所以，本代理人认为，本案不能定“产品质量损害赔偿纠纷”，而应定“商品房销售合同纠纷”。同时，从原告的起诉状来看，其第一项请求是要求“退房”，其意思也是要求解除商品房买卖合同，从这一个方面来讲，本案也应当定为“商品房销售合同纠纷”。本代理人请求人民法院对本案的案由进行更正。

综上所述，本案原告主体资格不适格，同时，原告要求被告退房和赔偿所谓的损失没有事实与法律依据，我们请求人民法院依法驳回原告的起诉或诉讼请求。

此致

涟源市人民法院

代理人：湖南振瀚律师事务所

梁湘平律师

2010年5月25日