司法解释是个通俗的称谓，不是法律术语。其制定机关是最高人民法院或者最高人民检察院，也有的司法解释由二者共同制定。以最高人民法院名义发的注明“法释”“法复”“ 法（研）复”“法（经）复” “法（刑二）发” “法（刑一）发”等等文号，有的经最高人民法院审判委员会会议通过，有的未经最高人民法院审判委员会会议通过。以最高人民检察院名义发的司法解释注明“高检法释”　“ 高检会（研）”“高检发办”（ 经最高人民检察院检察委员会会议通过），高检研发（最高人民检察院法律政策研究室发）等文号。我国表现形式有解释、答复和批复、复函、规定、通知、意见、规则，错综复杂，难以探求其中的规律。

很多法律人士把司法解释当作具有普遍约束力的规范性法律文件，如法官把司法解释作为审理案件的依据写进判决书，律师使用司法解释作为提出辩护意见的依据，当事人也寻求有利的司法解释作为支持自己的主张法律依据。根据我国的诉讼法律的规定，法院审理民事案件和行政案件以及法院、检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须以事实为根据，以法律为准绳。作为准绳的法律是什么？这个法律显然是指规范性法律文件。而规范性法律文件是以成文法表现出来的各种法的形式的总称。根据《中华人民共和国立法法》的规定，我国成文法的形式包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章和地方政府规章。由法院和检察院制定的司法解释显然不是我国成文法的任何一种形式，不属于规范性法律文件。司法解释是否具有法的效力，能否作为审理案件的法律依据？其性质究竟是什么？

一、司法解释不是有权解释

《中华人民共和国宪法》规定全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法和解释法律的权力，没有规定法院和检察院有解释法律的权力。《中华人民共和国立法法》也规定法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，而且这一规定符合《中华人民共和国宪法》的精神，同时还规定全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力，即具有高于行政法规、地方性法规、规章的效力。全国人民代表大会常务委员会的法律解释是对法律进一步明确界限或作补充规定，构成法律的组成部分，因此具有和法律同等的效力。

1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》第二条[①]和《中华人民共和国人民法院组织法》第三十三条[②]赋予了最高人民法院和最高人民检察院法律解释权，在这一问题上两部法律规定的内容是一致的，规定凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。对上述规定作深入细致的分析是非常重要的，因为两部法律的上述规定是很多人认为司法解释具有法律效力的法律依据。

最高人民法院和最高人民检察院法律解释权和全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法和解释法律的权力完全不同，该解释权限于解释审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题，这意味着最高人民法院和最高人民检察院对法律的解释只能就法律、法令在具体案件的应用进行解释。而实际上最高人民法院和最高人民检察院的司法解释基本上不是针对个别案件的，而是试图使司法解释具有普遍的约束力，跻身和法律同等效力的地位，最高人民法院的这种意图深刻体现在《最高人民法院关于司法解释的若干规定》第四条[③]中。法律解释权属于立法机关或其授权机关，立法者的立法由没有授权的司法机关做出具有普遍约束力的解释是错误的。正如我国的法律不能由外国来解释一样，这是法的效力的本原即立法权力或立法资格问题。

相当数量的司法解释对法律、法令条文本身进一步明确了界限或者作出补充规定。例如：《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字[2006]2号）和《最高人民法院关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕4号）关于公私财产遭受重大损失的界定，以及后果特别严重的界定等等。上述司法解释实际上是对法律、法令条文本身进一步明确界限或作补充规定，已经不是对审判和检察工作中具体应用法律、法令的解释了，与《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条和《中华人民共和国人民法院组织法》第三十三条的规定相违背。而根据《中华人民共和国立法法》第四十三条[④]的规定，最高人民法院、最高人民检察院只有向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求的权利。

法律的权威包括形式权威和实质权威。实质权威是法律规定本身所体现的公平和正义，形式权威表现为法律的强制力保障。实质权威是固然是法律权威的基础，但法律的权威首先来自法律形式本身，因为是法律，所以有权威。在形式权威问题上好的和进步的法律与坏的和落后的法律没有差别，违反好的法律和违反坏的法律都要受到制裁，这就是法律的形式权威。如果被指控的人逃脱了法律的制裁，可能不是因为律师狡辩或者法官枉法裁判，而是坏的法律帮助了他，这个法律规定了禁止性行为，却疏忽了相应的惩罚措施的规定。我们可以对法律规定有不同的评价，但任何评论都不能动摇法律的形式权威。司法解释不具有形式权威，因为它不是法律，如果它是正确的，那是因为它对法律做出了正确的解释，正确的是法律本身。法官在判决中引用司法解释应当理解为引用法律本身，只不过法官认同该解释是对法律的正确解释而已。司法解释并非因为它的解释主体是最高人民法院和最高人民检察院就当然具有了普遍约束力，除非司法解释的效力有宪法的规定，如台湾宪法就明确了司法院有解释宪法和法律的权力。[⑤]

二、我国司法解释能够成为审判依据的原因

（一）解释主体在诉讼中的绝对权威

最高人民法院和最高人民检察院牢牢坚持司法解释的效力，由此带动各级法院和检察院对司法解释的认可。根据《中华人民共和国宪法》第一百二十七条，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。尽管宪法第三条也规定审判机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。但这两种监督的效力是不同的。最高人民法院的监督是上级对下级的监督，地方各级人民法院和专门人民法院在审判工作中是否很好地执行和贯彻最高人民法院的司法解释也是监督的重要内容之一。

如果司法解释是有权威的，这种权威只能来自其对法律的正确解释，因为司法解释是依附于其所要解释的法律而存在的，但当前司法解释的权威不是来自其对法律的正确解释，而是来自其解释主体的在诉讼活动中的绝对权威。这正如律师非常担心而不仅仅是关注法官对法律的解释和对事实的认识，这种担心来自律师对法官权力的畏惧，这种权力使律师和法官即使在其它场合探讨法律问题的感觉也和律师之间相互探讨的感觉有天壤之别，律师休想扭转法官的不同认识，律师和法官在诉讼中的地位是不平等的，在对法律的理解和对事实的认识上也是不平等的。因而律师对法官理解法律和认识事实的关心胜过对真理的追求。

（二）司法解释的应用提高了审判效率

那些对法律、法令条文本身进一步明确界限或作出补充规定的司法解释在很大程度上排除了对相应法律规定的其它解释，使得诉讼双方和社会各界对相关法律、法令规定的理解不得不形成一致，这样大提高了审判效率，显然受到各级法院和法官们欢迎。因为法官解释法律是困难的，如果有现成的解释就方便多了，如果有唯一的解释就更轻松了，不但审案速度加快，而且能够用这唯一的解释排斥其它的不同认识，很大程度上有效地阻止了对判决的可能的批评意见。

各级法院在审判中对司法解释的越来越多的应用使得诉讼各方都努力在司法解释中寻求依据，忽视了探求法律本身。律师办案和法官审案在某些焦点问题上的重点常常不是研究法律本身而是去钻研司法解释。我国的下级法院遇到疑难案件会向上级法院请示，上级法院的批复（司法解释的形式之一）会成为下级法院审判的依据，这个批复实际上决定了审判结果。这造成了我国的一些案件的审理实际上不是以法律而是以司法解释——批复——为准绳。这种状况令越来越多的法律人士去无暇思考司法解释的法律地位即其效力问题。

三、司法解释的性质

我国的司法解释已经不再是符合《中华人民共和国立法法》规定的最高人民法院和最高人民检察院对具体应用法律的解释了，司法解释几乎取代了全国人民代表大会常务委员会的法律解释。而且司法解释之多，和法律不上下。几乎每一部新法律出台不久，就有紧跟其后的司法解释。还有一些相关的著作是解读司法解释的，这些著作是不是可以称为“法律解释的解释”？

作者认为，除了对具体案件应用法律、法令问题的解释之外，其余的司法解释只能理解为最高司法机关对法律的解释，这种解释仅仅代表司法机关的意见，也可能代表最高司法机关的多数法官和学者的意见，但并不因此而具有普遍约束力，法官对案件也会错判，法律素养很高的法官集体也有可能对法律作出错误的理解。根据《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》（法发[2002]13号）的规定，最高人民法院对本院作出的终审裁判，符合再审立案条件的，应当立案再审。又根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，再审立案的条件之一就是：原判决、裁定适用法律确有错误。显然最高人民法院的终审裁判也存在适用法律错误的可能，这种对法律适用错误就发生在最高人民法院对法律理解错误的情形下，基于此，司法解释作为一种法律解释不能保证其一定是正确的。例如，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。”该规定即构成对我国农村居民生命的歧视。而该解释自称是根据《中华人民共和国民法通则》的规定所作的解释。而《中华人民共和国民法通则》并未隐含“同命不同价”的立法原意。

法官独立审理案件，法官独立解释法律，法官解释不受外部因素的影响，因而不能要求法官必须按照司法解释来理解法律，司法解释对法官判案仅有参考的价值。这就是司法解释的性质，它的作用和学理解释没有差别。法官对法律的解释应当写进判决书中，体现法官对法律的理解，法官解释在其具体审理的案件中是有权威的，这种权威来自法官的权力，而不是法律的赋予。如果法官的判决在上诉审中被推翻，可能就是因为法官在原审中对法律做了错误的解释。

参考文献：

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10、              范愉.　法律解释理论与实践[M].　金陵法律评论2003，（秋季卷）.