摘要： 在我国现实经济生活中符合表见代理特征的现象大量存在，但对该法律概念内涵的理解和把握上却存在不同意见。笔者从表见代理的概念、构成要件、类型、后果承担、与狭义无全代理的区别及举证责任等方面对进行了分析探讨，并在此基础上提出了虚假表见代理的甄别及减少发生表见代理的一些具体对策。

关键词：表见代理  构成要件 无权代理 

表见代理和代位权是1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》中出现的两个新概念，同年12月1日最高人民法院审判委员会制定了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（1），对代位权做了详尽的说明，为代位权的司法实践提供了可遵循的依据，但对表见代理未做解释。在我国现实经济生活中符合表见代理特征的客观现象大量存在，而在司法实践中对表见代理法律概念的内涵却存在不同意见。为保证表见代理法律制度的正确实施，如何正确理解和把握表见代理的内涵就成为当前亟待解决的问题。笔者现就表见代理的相关问题试作如下分析和探讨。

一、表见代理概述

《合同法》第49条规定“表见代理，是指无权代理人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信无权代理人有代理权的，该代理行为有效。”这是我国法定的表见代理的概念。该概念还常常表述为：无权代理人虽无代理权，但善意第三人（以下称相对人）在客观上有充分理由合理地相信其具有代理权，并据此与无权代理人为民事行为，依法律规定由本人对相对人就该民事行为的后果负授权人责任的法律制度。通俗地讲，表见代理就是无权代理人本来没有代理权，但表面上却足以令人相信其有代理权而按有代理权来对待的情形。就表见代理的性质而论，仍属于无权代理，是一种特殊的无权代理。

表见代理制度最早规定于1900年《德国民法典》，此后这一制度得到很大发展。该制度的产生和发展是基于一定的经济基础和思想基础之上的，有着深刻的历史根源。商品经济的高度发展和商品交换的空前活跃，对代理制度提出了强烈的要求，也是代理制度及表见代理制度产生的前提。社会本位思想的发展，制约了个人本位主义的无限膨胀，以契约正义匡正契约自由，使“私人财产神圣不可侵犯，契约自由和过失责任近代民法三大基本原则”得到修正，为以维护交易安全和保护相对人为宗旨的表见代理制度的建立提供了思想基础。在我国社会主义市场经济交往中，代理人有无代理权，代理权范围有多大，由于法律没有也不可能责成本人公示其代理人及代理权限，因此，相对人也只能凭借代理人所持授权委托书或根据本人的某些行为来判断。如果相对人的利益得不到保护，与代理人进行民事活动的相对人就会失去安全感，从而影响代理制度的信用和效益，制约社会主义市场经济的效率。因此，通过表见代理制度来平衡本人和相对人之间的利益，保护相对人的利益，就能维护代理制度的信用，保证和增强代理制度的功效，促进我国市场经济的发展，这就是《合同法》规定表见代理制度的价值所在。

二、表见代理构成要件

对于表见代理的构成要件目前主要有有两要件说和三要件说。前者主张表见代理首先应当具有表见事实，既必须客观上使相对人相信无权代理人拥有代理权,既存在无权代理人拥有代理权的表象；其次，相对人必须善意且无过失。主张三要件说者认为还应当具有第三个要件，既本人有主观过错。笔者认为，表见代理除了应当具备民事法律行为的要件和代理的表面要件外，还应当具备以下三个特殊的构成要件：

1、无权代理人并没有获得本人的授权。

2、客观上存在使相对人相信无权代理人拥有代理权,既存在无权代理人具有代理权的表象。这一要件以无权代理人与本人之间存在某种事实上或法律上的联系为基础。例如，无权代理人为本人的雇员或代理人与本人之间是夫妻关系、父母子女关系或代理人是本人（某个合伙企业）的合伙人等，在上述情况下无权代理人以本人名义从事民事行为很容易使相对人相信其有代理权。

3、相对人在主观上必须为善意且无过失，既相对人在主观上不知道无权代理人没有代理权，而且相对人已经尽到了善良管理人应当注意的义务，发生表见代理不是由于相对人疏于注意导致，相对人不存在故意和过失。

有人主张表见代理还应具备“本人主观过错”的构成要件，否则就忽视和牺牲了本人的利益。通过对表见代理全部构成要件进行综合分析可以发现，之所以造成表见代理，是因为存在使相对人误认为无权代理人具有代理权的表面现象；之所以出现这种假象，在相对人无过失的情况下必然是因为本人授权行为有瑕疵，或疏于管理未采取必要的防范措施所致，或采取严格的防范措施会影响代理业务的开展而不愿实施所致，因此，本人在主观上必然具有一定的过错。本人的过错是使相对人尽管尽了充分注意的义务，仍不能判断出无权代理人无代理权的原因。因此，如果具备上述表见代理构成要件的第二、第三项，也就意味着本人主观上必然具有一定过错，这是一个问题的两个方面。所以笔者认为，主张在表见代理的中“本人存在过错”并无不当，只是没有必要再单独规定其为一个构成要件，否则，不仅会造成构成要件的重复，而且在司法实践中会无谓地增加相对人对本人存在主观过错的举证责任。

三、表见代理的类型及表见代理后果的承担

从目前的司法实践中来看，表见代理的类型大致可分为三类：

1、没有代理权的表见代理  代理权自始不存在，但本人明示或默示的行为使相对人确认无权代理人具有代理权而与之为民事行为。主要见于以下几种情况：

（1）授权表示型，既本人以自己的行为表示授予他人代理权。如本人向相对人表示授予他人代理权而实质未授予，此时，相对人即相信他人具有代理权，当他人以本人名义与相对人为民事行为时即构成表见代理。本人的行为方式，可以是直接的（如当面或发信），亦可以是间接的（如由他人传达）；相对人既可以是特定的，也可以是不特定的。

（2）本人将具有代理权证明意义的文件、印鉴交予他人，使他人凭此以代理人身份与相对人为民事活动。如本人将自己的印章、合同章、空白介绍信、合同书交于他人，使相对人确信他人具有代理权。由于这些文件和印鉴在一般情况下与特定的主体相联系，具有专用性，无权代理人持有具有代理权证明意义的文件和印鉴，这一事实本身客观上极易使相对人误认其具有代理权，尽管其中有的无权代理人只是利用本人的名义为自己谋利益，但对本人来说仍不能排除表见代理的适用。

（3）允许他人作为自己的分支机构进行活动。如在联营活动中，牵头单位允许联营的其他单位或者个人以自己的“分厂”、“分公司”等名义进行活动，而实际上这些单位或个人经营上各自独立，资产并没有划归该法人，因此，这些本来并非法人分支机构的单位，因联营而得以以法人分支机构名义从事活动，使相对人误认为其为该法人的代理人，而与之为民事行为，则产生表见代理。

（４）本人允许他人挂靠经营，以自己的名义从事活动。挂靠人（无权代理人）使用被挂靠单位的名称、印章、帐户等从事民事活动，使相对人很容易误认为是在与被挂靠方（本人）进行交易，因此，被挂靠单位应承担交易后果。

（５）允许承包人以自己的名义进行活动。在实行企业承包经营责任中，有些发包方在承包合同中未对承包期间的债务作相应的规定，允许承包人以发包方的名义对外进行活动，承包人对外以法定代表人的身份出现并为民事行为，即构成表见代理。对承包合同期满后或承包人离去后所遗留的债务发包方应当承担责任。

（６）知道他人以自己的名义实施民事行为，而不作否认。如果本人明知他人进行无权代理而又不明确表示否认，虽然对于他人以自己名义从事民事活动无过错，但对此无权代理行为明知而不否认不能说无过失，由此而造成相对人进一步确信无权代理人具有代理权，因而形成表见代理。我国《民法通则》第６６条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”其适用结果与适用表见代理相同。

2、超越权限型的表见代理  既代理权被限制、缩小、变更，但因本人的原因造成足以令相对人相信其代理权未被改变的假象而发生的表见代理。

本人应当在授权委托书中载明代理权限，如果本人未这样做，就是一种过失。尽管本人可能对代理权限有所限制，但有时不能为相对人所了解，而代理权的外在表现如能使善意相对人误信无权代理人就其所为事项具有代理权而与其为民事行为，既构成表见代理，本人则应承担越权代理的法律后果。这就是现代代理制度中“代理权的限制不得对抗善意相对人”的原则。

3、代理权终止后的表见代理  无权代理人本来享有代理权，但由于某种原因代理权终止后，他仍然以代理人的身份为民事行为，此时其代理行为已属无权代理。如果因本人的过失，使善意相对人不知代理权已终止而与之为民事行为，则可构成表见代理。主要有以下两种情况：

（1）代理期间届满或代理事务完成后的代理。凡书面委托代理的授权委托书或有关授权通知中均应载明代理期间及代理事务，如果本人没有注明上述限制，自然是一种过失，既使其与代理人之间对代理权消灭事由有过约定，只要善意相对人不知这种情况而仍与无权代理人为民事行为，则构成表见代理。

（２）本人取消委托后的代理。代理权可以依本人的意思而被撤销，撤销通知到达代理人即发生法律效力。为了避免原代理人向他人实施无权代理行为，本人理应采取收回代理证书、通知相对人等措施。如果本人没有这样做，致使相对人不知代理权被撤销，仍与原代理人为民事行为，则构成表见代理。

表见代理的后果的应当有本人承担，只有这样才能保证交易安全，稳定经济秩序，促进经济交往。造成表见代理的前提是代理制度的存在。社会经济的发展决定了代理制度存在的客观必然性，为维护社会利益也就是人类的共同利益，从社会本位主义立场出发，任何人没有理由和权利因为在社会生活中存在表见代理和无全代理的消极现象而主张取消代理制度，也无权要求社会对表见代理及无全代理后果承担责任。从另一方面分析，在上述不同类型的表见代理的中均可发现，导致产生表见代理的原因是因为本人在代理活动中授权委托有瑕疵或未采取有效的防范措施，使相对人虽然善意且尽善良管理人应当注意的义务，仍不能判断出无全代理人不具有代理权而予之发生民事行为，本人有主观过错而相对人无过错，根据民法的过错责任原则，本人理应对此承担责任，既本人应当承担表见代理的后果。

四、表见代理与狭义无权代理的区别

表见代理和狭义无权代理均属广义上的无权代理，二者有许多共同特征。就构成要件讲，无权代理人具有完全的行为能力且无代理权，无权代理人以本人名义从事民事行为等要件；就其效力而言，两者都应属效力未定的民事行为，并都应赋予本人以追认权，相对人以撤销权等。但是，这两种无权代理从构成要件到结果归属等方面存在明显差异：

１、特殊客观构成要件不同。表见代理中，虽然无权代理人无代理权，但有使相对人有足够的理由相信无权代理人具有代理权的表象；而狭义无权代理，无权代理人不仅实质上不具备任何代理权，而且表象上也没有令相对人确信其有代理权的充足理由。

２、特殊主观构成要件不同。表见代理的构成应当要求本人对无权代理的发生主观上有过错并且相对人对此无过错。狭义无权代理只要本人无过错，相对人无论是否有过错都可成立。

３、本人是否具有否认权上的不同。表见代理成立后，本人只有追认权，不享有否认权；狭义无权代理本人不仅享有追认权，而且有否认权。

４、代理结果承担的决定因素不同。表见代理的结果的承担，在很大程度上取决于相对人是否行使撤销权上，只要相对人没有行使撤销权，无论本人追认与否都不影响代理结果归属于本人。狭义无权代理的结果则主要取决于本人的追认与否，在相对人没有撤销该行为时，本人的态度则对代理结果起决定性作用。

五、表见代理的举证责任

根据《民事诉讼法》第六十四条规定，表见代理的举证责任应在于相对人。相对人要围绕无权代理人与本人之间具有一定事实和法律的联系来提供证据，以证实无权代理人具有代理权的表象从而使自己相信无权代理人具有代理权这一事实，这种联系是否存在或是否足以使相对人相信无权代理人有代理权，应依一般交易惯例或习俗而定。在认定这种证据的效力时往往有一定弹性，这就要求法官要根据法律行为发生的原因、条件和环境因素，结合无权代理人的经验、阅历、有代理权假象的识别难度等多种因素综合分析认定。

六、虚假表见代理的识别及防范

法律设置表见代理制度是为了保护交易相对人的利益，维护交易安全，但在实践中，把有些不属于表见代理的情况认定为表见代理，造成对表见代理制度的滥用和本人不应有的损失，对此应引起充分重视。这些行为虽然表面上看似表见代理，但实质上不具备表见代理的构成要件。常见的虚假表见代理情形：

1、私刻印章，假冒他人名义签订合同。这实际上是一种诈骗行为，情节严重的要追究刑事责任。

2、相对人有过错（包括故意和过失）。相对人明知代理人无代理权而与为民事行为，则是故意；如果相对人应当知道代理人没有代理权，由于轻信或疏忽大意而没有意识到而与之发生民事行为，则是过失。如，无权代理人租用本人的房屋，从事与本人相近的业务，对此，相对人应当充分注意并仔细分辨，如由于其疏忽大意而与承租人发生交易上当受骗，这种情况则不适用表见代理。

3、相对人与无权代理人之间所为的民事行为具有违法性。由于相对人与无权代理人之间发生的民事行为具有违法性，属无效民事行为，相对人、无权代理人都存在过错，这种民事行为不受法律保护，同样不能构成表见代理。

表见代理制度的设立，在保护交易相对人利益的同时，加大了本人的风险责任。怎样既能发挥代理制度的功效，又能防范和杜绝表见代理的发生，笔者认为可采取以下防范措施：

1、严把代理人选聘关，对代理人的品质、资信、信誉等做严格考查。

2、授权委托书的授权事项要明确、具体，包括权限、期限、交易对象等。对业务员持盖有印章的空白合同、介绍信与客户签订合同要持非常慎重的态度，并制定严格的控制防范措施。

3、及时履行通知义务，撤销代理人代理权或终止、变更代理权时需及时通知相对人，并收回授权委托书、代理证书，或者发布撤销代理权的广告，以防止发生和承担不利的表见代理后果。

综上所论，在司法实践中只有对表见代理法律概念的内涵、构成要件及与无权代理进行正确区分，才能保证表见代理法律制度的正确实施，维护当事人的合法权益。