企业法律顾问职能潜在性特征分析

李忠志

摘要：企业法律顾问是既懂法律又懂经营管理的企业“内部法律人”，其工作就是将内部的管理事务通过控制和处理转化为在对外关系上体现出权利义务的平衡，职能特性具有潜在性；正是企业法律顾问职能的潜在性，决定了其工作重心在预防和法律的风险控制，看不到这种隐性特性，就看不清企业法律顾问存在的必要性；揭示企业法律顾问职能的潜在性，并不是要改变它，而是要正视它、认识它、把握它，从而重视和更好发挥企业法律顾问之作用。

[关键词]  企业法律顾问   内部法律人   潜在性  法律风险  防漏  隐性效益

当前，随着国资委在大中型国有企业推行企业法律顾问制度，尤其是中央企业推行总法律顾问制度，使得企业法律顾问工作的发展又进入一个新时期，出现了一些可喜的局面，收到了一些效果。但是，情况并不理想。以中央大型企业为例：截止2004年底，53户大型中央企业实行总法律顾问23户，占43.4%，178户中央企业仅有105户设立了专门的法律事务机构，仅占59%，有的中央企业甚至连一名专职的法律顾问都没有，其它企业就可想而知。鉴于此，国家发改委和中央企业从2008已开始面向全球招聘企业总法律顾问。其实，国家经贸委在1997年颁布的“企业法律顾问管理办法”第七条第二款早已明确规定：“国有独资和国有资产占控股地位的大型企业应当设置法律事务机构，中型企业应当配备企业法律顾问”。那么时隔八年，为什么还有那么多中央企业及其它有关国有企业仍然未设立法律事务机构或无专职企业法律顾问呢？无疑，这些企业的负责人不重视法律顾问工作，未充分认识到法律顾问对企业生存、发展的重要性是一个重要原因。但是为什么他们不重视或为什么法律顾问的工作未引起领导重视却很少有人去研究，笔者试图从这一角度去探究企业法律顾问工作，并提出企业法律顾问职能的潜在性观点，揭示企业法律顾问职责的特性，从而为推进法律顾问工作建设提供一条思路。

所谓潜在性，即指隐藏的、不易被发现。就其企业法律顾问工作及职能特征来看有其相似性。

按照国家经贸委颁布的“企业法律顾问管理办法”规定，企业法律事务机构有下列职责：

（一）   协助企业领导人正确执行国家法律、法规，对企业重大经营决策提出法律意见；

（二）   参与起草、审核企业重要的规章制度；

（三）   管理企业合同，参加重大合同的谈判和起草工作；

（四）   参与企业的合并、分立、破产、投资、租赁、资产转让、招投标及进行公司改建等涉及企业权益的重要经济活动，处理有关法律事务；

（五）   办理企业工商登记以及商标、专利、商业秘密保护等有关法律事务；

（六）   接受企业法定代表的委托，代理企业的诉讼和非诉讼活动；

（七）   在境外上市的股份有限公司中，向董事会推荐企业法律顾问担任董事会秘书；

（八）   配合企业有关部门对职工进行法制宣传教育；

（九）   开展与企业生产经营有关的法律咨询；

（十）   负责企业对外聘律师的选择、联络及相关工作；

（十一）  办理企业领导人交办的其他法律事务。

将这十一项职责按工作性质来归类：（一）项属参谋型工作，（二）、（三）、（四）项属守门员型把关式工作，（五）项属事务型工作，（六）项属消防队员型工作，（七）项属个别型工作，（八）（九）项属配合型工作，（十）、（十一）项属临时型工作。比较而言，企业法律事务最有普遍意义而又具有独创作用的工作在（一）、（二）、（三）、（四）、（六）项工作上。如果按工作过程来归类：（一）项又属事前型，（二）、（三）、（四）项属事中参与型，（六）项属事后型。其中事前型与事中型最具潜在性特征，是企业法律顾问工作之重心所在。但仔细分析，恰恰是最应该发挥作用的地方，实则是最不能独立发挥作用的地方。

首先，（一）项属典型的参谋型。所谓参谋就是给领导出主意，想办法。法律顾问可以有许多好主意，提出多种解决问题的办法。但是，再好的主意、再多的办法，须取决于领导的取舍。就企业而言，再好的主意不用等于没有主意；再多的办法不去实施等于没有办法。法律顾问自己做的许多认为应该有成效的工作往往止于领导的舍弃。一旦舍弃就其结果而言，法律顾问所做工作对企业没有发挥作用，做的工作等于没做，工作过程也就被隐藏了。因此，参谋型的工作效果，须先有“参”而后才有“谋”。它因依附于领导才能发挥作用，很大程度上取决于“一把手”的认知态度。当然，如果企业领导采纳了法律顾问意见，并实施取得了良好效果，那也是领导决策正确的结果，真可谓“成非萧何，败则萧何 ”。故法律顾问的作用是间接的、或者不为他人所认知的，因而它是隐性的。在未设立总法律顾问制度的企业尤其如此。

其次，（二）、（三）（四）项事务应属法律顾问参与其中，却往往由多个部门合作，法律顾问的作用最多是在多个部门共同制约、合作的结果中体现一部分，往往并非起主导作用。就像足球守门员是否守住球门，并非只取决于个人守防技术，很大程度上决取于本团队集体的防御水平，防守实力。一个很好的守门员在一个较差球队中，结果肯定是该球队输球。所以，正如一位知名的跨国公司CEO所指出的那样：“法律问题不应仅仅是法律顾问需要考虑的问题，而是企业管理团队在相关责任产生之前考虑的一个问题”，企业相关环节法律意识不强，管理团队缺乏依法办事的氛围，法律顾问的作用就难以显现。

相对而言，事后型的第（六）项代理诉讼工作，最能独立展现法律顾问的成果。因为诉讼胜与败最容易引起企业的注意，利害关系也最直接，影响最现实。有时法律顾问辛勤工作一年避免了十个不利诉讼而默默无闻，可能搞一个诉讼却会引人注目。这就是显性与隐性的区别。事前型与事中型尤如幕后的导演或编剧或舞美、灯光设计等工作，而事后型工作尤如前台的演员，看得见、听得着，最易与观众产生互动，得到认可。但是，演员易做，导演难当。企业法律顾问不应只扮演演员角色，法律顾问的层次应该是编剧、设计、导演，其工作重点应该是在设计舞台效果而不是处理舞台效果。法律顾问的重心是预防诉讼的发生而不是热衷于诉讼本身。诉讼是出了问题后不得已的解决办法，有时是被迫的、无奈的。如果企业法律顾问成天忙于应付各种诉讼，又有多少精力来考虑事前预防、事中防火堵漏，立章建制、规避风险呢？因此，如果说律师的工作主要是“救火”的话，那么企业法律顾问的工作主要就是“防火堵漏”。 “救火”、与“防火堵漏”的根本区别就在事后与事前。“救火”是发生后的处理，“防火堵漏”是结果发生前的工作。两者有着本质的区别。发生后的结果处理，仅仅是减少损失的问题；发生结果前的防火堵漏，不仅不会损失，还可能获得巨大潜在利益。孰重孰轻，不言自明。如果看不到法律顾问工作这种隐性的特性，就看不清企业法律顾问存在的必要性，更看不到法律顾问存在的重要性，区别不出法律顾问与社会律师的差异。还可能误把那些一时一事的救火式工作当成法律顾问主要工作而忽视企业法律顾问工作的重心，本末倒置，这是对企业法律顾问工作的发展十分不利的。当然，强调企业法律事务的工作重心并不是否定企业法律顾问参与的必要诉讼，在大火已经燃起之后，毕竟还需要有人救火。这是一个问题的两个方面，只是应该立足在哪里的问题。

之所以对企业法律顾问职能特征潜在性认识有偏差，其根源在于人们的思维往往是重显性而忽视隐性，故而在企业中表现为：

注重现实利益，忽视隐性利益。例如，企业重视财务工作，因为它可以控制成本增加利润；重视采购工作，因为它能降低成本；重视销售工作，因为它能拿到订单多赚钱；重视生产，因为产品交付可即时变现收款，之所以这样是因为这些工作都是企业运转必要的组成部分，现实利益可见可得。而法律事务工作主要以防范和维护为主，它是预期的，并不直接创造利益。它的工作好坏无明确的指标评价。管理出效益的“效益”也许在明年或者在后年……。在这种心态下，急功近利已经使企业忘记法律风险，甚至忘记了往日的法律的“伤痛”，就算是法律“陷阱”也抵不住唾手可得的“商业利润”。于是乎在他们看来，你法律顾问就喜欢“危言耸听”，难到就真的“狼来了”？因而法律顾问的意见挡不住“情绪化决策”。你说你的，我做我的，如此经营终将给企业留下后患，日后偿还“法律后果”，最终得不偿失。现实中已发生的此类事例还少吗？难到说我们的企业一定要付出沉重的代价后才能警醒吗？如果我们的企业能够未雨绸缪，真正意识到： “今天避免了损失就相当于明天获得了利润”，那么无疑将对企业法律顾问工作会有从新认识，企业法律顾问也将会有更多施展才能的发展空间。

此外，由于企业负责人法律意识淡薄，束缚着他们去思考法律与市场经济之关系，不习惯用法律方式考虑问题。有许多企业负责人，他们很有经济头脑，懂经营、善经商、搞关系、跑市场样样在行。但是，他们并没有看清市场经济其实就是法制经济。在激烈的市场竞争中，到处有利益，处处有陷阱，利益与风险共存。没有永远的朋友，只有永恒利益。但利益需要规则约束。例如合同就是双方交易最基本规则。对于规则我们只有去熟悉它、适应它、服从它、利用它，但许多经营者喜欢我行我素，习惯商业化、人情化考虑经济问题，不习惯用法律思维的方式去考虑权益问题。只想我们的朋友遍天下，未料天下的“朋友”骗我们，结果处处被动、利益受损。所以，企业负责人意识到法律风险是至关重要的。

正是因为上述两点原因，在实践中通常表现为对企业法律顾问不予重视，认识不到位。

企业法律顾问应是既懂法律又懂经营管理的复合型人才，属企业“内部法律人”。既然是内部的，就应充分体现其融合性、高度参与性；又因为是法律人，就应该把那些凡涉猎企业权利与义务的事务交法律顾问把关和控制。可以说，作为一个赢利的经济组织，企业对外事务从头到尾都是利益问题，利益之中链接着权利与义务问题，其实就是法律问题。例如订立合同前的资信调查，重大合同条款的拟草和设立、谈判、合同评审意见、合同履行中的主体变更、债权债务转移把握，担保合同的监控把关，重大经营决策的法律意见，对外投资合作的风险论证，合同章及法人授权书管理、法人资质、许可等证书的管理，专利申请、商标管理，企业的采购及招投标，企业资产的处置，重组、改制及维权诉讼等。谁能说哪一项活动里面没有企业的权利义务？企业法律顾问的工作就是将内部的管理事务通过控制和处理转化为在对外关系上体现出权利义务平衡，实现和维护企业合法权益。要实现这样一种内外兼控的功能，必须赋予法律顾问特别的地位，既不能把他们看成一般的管理人员，也不能仅把他们当成“消灾”的救火员。但许多企业由于看不清这一点，不重视法律顾问工作，把他们置于一般管理人员地位，客观上难以发挥法律顾问作用，这不仅是对人力资源的浪费，更重要的在于对企业的风险防范及合法权益维护十分不利。

揭示企业法律顾问职能特征的潜在性，分析对其认识上的偏差，并不是要改变潜在性本身,它是法律顾问职能所决定的。我们只有正视它，认识它，重视它、把握它，这样才能主动的、理性的发挥企业法律顾问之作用。作为企业法律顾问，要正确看待其职责潜在性特点，摆正位置，淡薄名利，甘当“隐身人”，善做“幕后英雄”；同时也要坚持原则，敢于负责，大胆工作，当好企业利益的守门员和保卫者。

作者简介： 李忠志，男，四川蜀都金丰律师事务所律师，被聘四川XXXX厂、四川XXXXX有限责任公司法律顾问。同时持有“中华人民共和国企业法律顾问执业资格”。法学本科学历。从事法律顾问工作十四余年。在处理法律事务时尤为注重事前防范及法律风险控制，处理了大量企业法律事务及各类诉讼纠纷，由此对企业的法律风险防范有很深的思考和研究。还为企业编有“合同管理办法”等重要制度，其企业法律风险防范理念独道之处很值得企业界人士借鉴和重视。上述论文曾获四川省企事业法律顾问协会优秀论文二等奖。

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