试论债权人的代位权

    《中华人民共和国合同法》于1999年10月1日起正式实施，在制订中，既借鉴国外立法的先进经验，又注重中国国情，该法既适应司法实践的需要，又在理论上具有重大意义。只有在实践中更好的运用这一债权代位权的民法制度，才能防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，克服债务人逃避债务、损害债权人利益以及三角债等问题，确保交易安全，以维护债权人的合法利益，保障债权人的债权的顺利实现。

     一、债权人代位权的含义

     债权人代位权，是指因债务人怠于行使属于自己的到期债权利，对债权人造成损害时，该债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

    《合同法》规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

    因此，债权人代位权是当债务人怠于行使属于自己的财产权利而损害债权人的债权实现时，债权人可依债权人代位权，向人民法院以自己的名义行使债务人已消极处分的财产权利。代位权是债权的从权利，也是以行使他人权利为内容的管理权。债权人以自己的名义代债务人主张债务人的权利，其目的是为了保全自己的债权，增大债权的一般担保的资力，因此，债权人的代位权是维护债权人合法权益的债的保全制度。

    二、债权人代位权的特征

   （一）债权人代位权是债权的从权利，随债权的产生、转移和消灭而产生、转移和消灭。债权人代位权不能独立产生，只能依附于合同债权以及其他债权而存在。债务人没有到期债权，债权人就无权行使代位权。债权转移，其随同转移，债权消灭，其随同消灭。

   （二）债权人代位权是债权人以自己的名义，代债务人之位向债务人的债务人，即次债务人主张权利。债权人代位权不是代理权，在于债权人是以自己的名义而不是以债务人的名义行使权利。代位权不是是请求第三人向自己履行债务,而是以行使他人权利为内容的管理权。代位的结果，是债务人的债务人向债务人清偿债务，而不是直接向债权人清偿债务。

   （三）债权人代位权的法律目的是为了保全债权。债权人代债务人行使其权利，不是扣押债务人的权利或就收取的财产有优先受偿权，而是将行使权利的后果归于债务人，从而保全了债务人的财产，增大了债权的一般担保资力，为实现债权人的债权提供保障。

   （四）债权人代位权行使必须在人民法院提起诉讼，请求人民法院允许债权人行使代位权。代位权是为了保全债权而代替债务人行使权利,并不是扣押债务人的财产或对债务人的财产优先受偿。因此,代位权不是诉讼上的权利，而是一种实体上的权利。

    三、债权人代位权的构成要件

    《合同法》解释规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当具备下列条件：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；3债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。因此，代位权的发生必须具备以下条件。

（一）债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系存在。

    代位权是债权的从权利，没有债权的存在，就没有代位权的存在。如果当事人之间不存在债权债务关系，就不可能产生债权人代行债务人的权利，债权人如果与债务人没有债权债务关系，则债权人就没有代位权的基础。债权人对债务人的债权必须合法，即债权人与债务人之间必须有合法的债权债务关系存在,如果债权人对债务人不享有合法的债权，就不存在代位权的合法基础，即因无效或可撤销因素而被宣告无效或被撤销。

    （二）债务人怠于行使其权利。

    所谓怠于行使其权利，是应行使而且能够行使权利却不行使其权利。所谓应当，是若不及时行使权利，权利就可能消灭或减少其财产价值。所谓能够行使，是指债务人不存在任何行使的障碍，其完全有能力由自己行使权利。不行使，是指客观上不行使权利。但对于债务人不能行使的权利，或债务人已行使权利，但行使方法不适当，或不适于代位行使的权利等，债权人也不得再行使代位权，否则将构成对债务人行使权利的不当干涉。

    （三）债权有保全债权的必要

代位权为保全债权而设立，故只能在有保全债权的必要时，才能行使。应以债务人的财产是否不能或不足以清偿债务为标准。如果债务人的财产足以清偿债权人的债权，此时债权人就无必要代位行使债务人对第三人的权利，而只需向债务人请求履行即可，债务人不履行，债权人可请求人民法院强制执行。债务人对债权人造成损害的条件：一是债权人对债务人的债权已经到期。由于债权人必须在自己的债权到期以后，才能确定债务人行为是否有害于其债权，若债权人的债权尚未到期，债权人就不能向债务人提出实际请求，更不应该行使代位权要求第三人清偿债务。二是债务人构成迟延履行。债权人对债务人的债权到期以后，债务人没有及时清偿债务，已经构成迟延并怠于行使第三人的权利，造成其没有足够的财产用来清偿对债权人的债务，从客观上对债权人造成了损害。三是债务人因怠于行使自己对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务，债务人在怠于行使自己债权与不能清偿自已的债务之间具有因果关系时，不但从客观上给债权人造成了损害，而且从主观上具有不愿意清偿对债权人的债务或损害债权人的债权的故意或过失。因此，只有债务人的怠于行使权利而影响债权实现时，债权人才可以行使代位权。

    （四）债权已届履行期。

债权人须在债权已届履行期满时，才能行使代位权。对于尚未到履行期的债权，因债权人对是否实现债权危险尚难预料，故债权人若此时行使代位权，则对债务人颇显不公。若债务人已陷于迟延仍怠于行使其对第三人的权利，而其又无资力清偿自己负担的债务，债权人的债权不能实现的危险即已客观存在，此时就有发生保全债权的必要。

（五）债务人须有权利存在。

    债务人须有权利存在，是债权人代位权行使的必要条件。如果债务人对于他人无权利存在，或其权利已经行使完毕，债权人就不能代位行使权利。债务人对第三人的债权必须是到期债权，未届履行期的权利，债务人尚不能请求第三人履行，债权人自已没有代位行使的可能。债权人得以代位行使债务人的权利主要为财产权利，但也包括诉讼上的权利，比如代位提起诉讼，申请强制执行。但专属于债务人的权利，不能成为代位权行使的标的，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

    四、债权人代位权的行使

根据《合同法》以及《合同法》解释，债权人的代位权行使是：

（一）行使主体是债权人。债务人的各个债权人在符合法律规定条件下均可行使代位权，若一债权人已就某顶债权行使了代位权,其他债权人不得就该顶债权再行使代位权。

（二）代位权的客体必须适当。一是代位权的客体是债权而非所有权；二是作为代位权客体的债权必须合法；三是债权是具有金钱给付内容的到期债权；四是非专属于债务人的债权。债权人的代位权利主要有：1、债权。主要是指涉及一定财产利益的合同债权，基于无因管理或不当得利而产生的请求权，因侵权或违约而产生的损害赔偿请求权等；2、物权及物上请求权。主要是指担保物权及各项物权的请求权；3、有财产意义的形成权。主要是指产生变动财产性法律关系效力的撤销权、解除权等；4、有关财产的保存行为。如时效中断等；5、可能影响债务人的责任财产状况且不具专属性的诉讼权利。但专属于债务人自身的债权不得行使代位权，这些债权有：（1）基于身份关系而发生的财产权，如扶养请求权，婚姻撤销权、离婚请求权等；（2）因人身权被侵害而产生的损害赔偿请求权；（3）禁止让与的权利，如救济金请求权；（4）禁止扣押的权利，如维持生存所需的劳动收入请求权、养老金及抚恤金的请求权；（5）权利的某项权能，如债务人未出租房屋，债权人不得代位出租。合伙人个人负有债务，其债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。

（三）代位权行使途径。债权人行使代位权时，应请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。即代位权的行使必须请求人民法院来行使，且只能通过诉讼程序行使。只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益，能够在每个债权人之间进行平均分配；只有通过裁判方式才能有效地防止债权人滥用代位权；只有通过裁判方式，才能充分体现公开、公平、公正，有利于保障各方合法权益，减少当事人之间不必要的纠纷，有利于法律的统一实施。

（四）案件管辖。代位权诉讼应由被告住所地人民法院管辖。无论债务人与次债务人之间是否有协议管辖或仲裁协议，均不影响代位权的诉讼管辖。债务人与次债务人之间的债权债务关系按其性质属专属管辖时，如果债务人的债权已经人民法院裁决而予以确认，代位权诉讼应由次债务人住所地法院管辖；如果债务人的债权未经人民法院裁决确认，则应根据专属管辖优先的原则确定代位权诉讼管辖的人民法院。 

（五）债务人的诉讼地位。在代位权诉讼中，债权人为原告，次债务人为被告，如果债权人未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。债务人在诉讼中的地位是无独立请求权的第三人，债务人身为无独立请求权的第三人认为一审法院的裁判错误时可以提起上诉。

（六）代位权行使的范围。债权人行使代位权的请求数额不得超过债务人所负债务额，也不得超过次债务人对债务人所负的债务额，超过的部分无效，人民法院不予支持。

（七）行使效果归属。债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均归属于债务人。在债权人与次债务人之间并无债的关系,若债权人直接接受履行,不仅破坏了债的相对性规则,而且也损害了其他未行使代位权的债权人的合法权益.

（八）诉讼费用负担。债权人之所以行使代位权是由于债务人自己的过错而致，故债权人行使代位权的必要费用，不能由债权人负担，而应由债务人负担。否则将因行使代位权而减少债权人的利益，这与代位权权制度设立的目的是相违背。

（九）代位权的执行。被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。

    五、债权人代位权的效力

（一）对债务人的效力。

代位权行使的效果直接归于债务人。债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，则债务人不能就其被债权人代位行使的权利作出处分,不得妨碍债权人行使代位，应由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。1、债权人代位行使债务人的权利，在人民法院认定代位权成立以前，债务人对次债务人的权利只是受限制，但并未丧失。当债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼时，如债权人未将债务人列为第三人，债务人有权要求作为第三人参加诉讼，且可以对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。2、在债权人开始提起代位权诉讼后，债务人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制：只能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部分起诉债务人；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止诉讼。债务人不得为妨害债权人代位行使的权利处分对次债务人的债权，即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使无意义的行为。不管债务人是否参加诉讼，人民法院对代位权诉讼做出的裁决均对债务人有影响。3、若代位权成立，债权人胜诉后，债务人与债权人、次债务人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消灭。如果债权人的债权未能全部受偿，债权人还可就剩余部分向债务人行使请求权；如次债务人在债权人行使代位权后尚有余额，债务人还可就余额部分向次债务人主张。

（二）对于第三人的效力。

债务人对于第三人的权利，无论是自己行使还是由债权人代位行使，对于第三人的法律地位及其利益均无影响。第三人无论向债权人或债务人履行义务，都是其必须应尽的义务，债权人对第三人行使代位权后，第三人对债务人所享有一切的抗辩权，如不可抗力的抗辨权、同时履行的抗辨权、诉讼时效届满的抗辨权、不安抗辩、权利瑕疵抗辩等, 均可以对抗债权人，但这些抗辩应以债权人行使代位权之前所产生为限。凡是第三人对抗债务人的一切抗辩，均可用以对抗债权人，抗辩权的行使以代位权行使通知债务人后开始。但在债权人行使代位权的情况下,次债务人人不能以债权人与其无合同关系为由拒绝履行自己的义务,而必须应债权人的请求及时向债务人人作出履行.若不履行,即构成对债权人的代位权妨碍,又构成对债务人的违约。

（三）对于债权人的效力。

债权人行使代位权不得超出债务人权利的范围：一是债权人行使代位权取得财产所花费的必要费用，有权要求债务人返还。如果代位权由数个债权人分享或由数个债权人平均分配，则费用也应由数个债权人分担。二是债权人在债务人怠于受领代位权行使的效果时，则债权人有权代债务人受领，但由于代位权并直接导致债权人对第三人享有直接债权,受领的财产利益不得专供自己债权的清偿，也不得自行抵销自己与债务人的债务，而应将财产利益返还债务人。若欲以所受领的财产利益清偿自己的债权，则需经债务人的同意。债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额，也不能超出债务人对次债务人的债权数额。只有这样，才能保证次债务人直接向债权人履行债务，做到了既保障了债权人债权的实现，又不损害次债务人的利益。