浅论虚假陈述的界定

摘要：虚假陈述是指负有信息披露义务的主体在证券发行或者交易过程中对可能会影响投资者决策或者股票市场价格的相关信息做出虚假记载，误导性陈述或者披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。虚假陈述主要表现为虚假记载、误导性陈述、重大遗漏、不当披露四种方式。根据证券信息理论，虚假陈述的内容分为硬信息和软信息。

关键词：虚假陈述  虚假陈述的界定   软信息的虚假陈述

一、虚假陈述的概念

证券市场“虚假陈述”最早规定于1993年国务院证券委颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》中,该办法第11条规定:“虚假陈述是指单位或个人对证券发行、交易及相关活动的事实、前景、法律等事项做出不实、严重误导或包含有重大遗漏的任何形式的陈述。《证券法》第59条规定:“公司公告的股票或者公司债券的发行和上市文件,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”2002年1月15日最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关通知》中对虚假陈述做出了与上相同的界定。2003年1月9日发布《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》继续延续这一概念。

所谓虚假陈述是指负有信息披露义务的主体在证券发行或者交易过程中对可能会影响投资者决策或者股票市场价格的相关信息做出虚假记载，误导性陈述或者披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。就负有披露信息的义务主体而论，虚假陈述可以分为违反积极信息披露义务的虚假陈述和违反消极信息披露义务的虚假陈述。前者的行为方式主要有虚假记载，误导性陈述和重大遗漏，其主要是针对发行人和上市公司而言的；后者保持沉默不构成虚假陈述，只有在主动编造、传播影响证券交易的虚假信息的情形下才构成虚假陈述，其主要针对的是证券服务机构如资产评估机构、会计师事务所等而言的。虚假陈述的对象是信息,主要是生产经营和财务方面的信息。虚假陈述通常的表现有虚构资本、盈利能力,谎报营业收入、利润水平,隐瞒亏损、负债和债务担保等。但虚假陈述对象的范围更广泛,因为能影响证券价值的信息并不必然是经营财务方面的信息,如股权结构的重大变动、收购事件和重大诉讼事件。[①]虚假陈述的载体在发行时主要表现为招股说明书、上市公告书灯；上市后其载体主要表现为持续性信息披露文件包括年度报告、中期报告等定期报告和临时报告。

二、虚假陈述的界定

虚假陈述行为的认定目前由证监会等行政监管机构在行政处罚时或人民法院在司法判决时认定。按照目前最高人民法院的要求，证券民事诉讼中以证监会的行政处罚或法院的刑事判决为前置性程序。

   从各国立法和司法来看，虚假陈述由侵权法规范调整，因此披露义务应该是法定义务，由法律或其他规范性文件直接规定，而不能由当事人约定或创设。我国证券市场虚假陈述形态具有如下四种表现：

1.虚假记载。

    所谓虚假记载是指行为人采取积极的作为形式，虚构、捏造事实或歪曲描述情况。虚假记载的内容十分广泛，从对证券交易价格的影响角度可分为制作、发布虚假利好消息和制作、发布虚假坏消息两类，这两类消息的记载与发布都足以危害正常而真实的市场行为。虚假记载的方式有很多种。上市公司一般通过虚增资产负债比例、虚构投资者权益、虚报营业收入和盈利、虚构投资价值等手段进行财务报表方面的虚假陈述。由于我国证券市场形成时间较短,企业会计、审计制度本身的不健全,上市公司公开的财务报表大量存在虚假陈述情况,严重损害了投资者和其他股东的利益。

2.误导性陈述。

   所谓误导性陈述是指行为人公开披露文件的内容虽然没有背离事实真相，但其表述存在显著的缺陷或不当，致使投资者无法进行客观的、完整的、准确的理解和判断，并容易导致投资者形成不符合客观情况的误解和误信。误导性陈述通常表现为以偏概全、夸大其词、语义模糊、盲目预测、空投利好等形式。对误导性陈述可从以下四方面进行界定:首先,公开义务人公开了应公开的事实;其次,该公开事实的表述语句在理解上存在模糊歧义或者与事实不相符合;再次,已经公开的陈述导致投资者误认为所公开的信息就是该事实的客观存在;最后,

该误导性信息达到可能影响投资者做出决定的程度。[②]

3. 重大遗漏。

   行为人在公开文件中将与证券发行、交易及相关活动有关的关键性信息予以隐瞒或疏漏的虚假陈述。遗漏是一种消极的、不作为的虚假陈述行为,其结果确实可能影响投资决定。遗漏行为可以分为：部分遗漏，即在公开文件中只披露了部分非关键信息,如美国《证券法》中的半真陈述；全部遗漏，即对应公开的信息全部未予披露。对于信息遗漏行为，行为人往往处于自我考虑，具有主观故意。

    遗漏可能违反信息披露的及时性原则,如在本次信息披露中没有及时披露有关影响证券价值的重大信息,过一段时期之后再加以披露。

4.不当披露。

   行为人未按照法律、行政法规和监管部门规定的时间和方式披露信息，或对可能导致证券价格变化并影响投资决策的重大信息未适时按法定方式披露，主要表现为对已经发生实质性变化的信息未发布更正、补充信息；或虽已发布更正、补充信息，但在发布时间上明显迟延；对市场上出现的已经或可能严重影响公司证券价格的新闻、消息、谣言，公司未适时进行说明和澄清等行为。我国《股票发行与交易管理暂行条例》第61条规定:“在任何公共传播媒介中出现的消息可能对上市公司股票的市场价格产生误导性影响时,该公司知悉后应当立即对该消息作出公开澄清。”此为强制性义务。不当披露使投资者不能及时掌握影响投资决策的信息并据此把握投资机会，使信息丧失了时效性，因此本质上属于虚假陈述。

    三、软信息的虚假陈述

根据证券理论,信息可以分为“硬信息”和“软信息”。硬信息,又称历史信息,是对已经发生事实或正在发生事实的陈述,即反映公司过去和现在的状况,如公司生产经营、产品销售的信息等;软信息又称预测信息,是对即将发生事实的预测即从现有的财务数据、经营计划等行业发展前景及宏观经济形势的数据中衍生出来的对公司未来经营前景的预测。当今,软信息的披露内容日渐丰富,外延不断延伸,对投资者而言,公司业绩盈亏的预测信息更具价值。[③]

按着中国目前的信息披露规则，软信息涉及两部分内容：盈利预测和管理层的讨论和陈述。[④]盈利预测在《招股说明书》中属于披露要求为自愿原则，管理层的讨论和论述不是对事实的描述，是发表的观点，属于软信息。

    盈利预测是指在缺乏事实基础和合理依据的情况下,对未来盈利情形所作出的与事实情况不相吻合的陈述。预测是对未来的一种判断,在正常情况下有正确的现实基础和理论基础的预测应该不构成虚假陈述。美国证券交易委员会(SEC)根据《证券法》和《证券交易法》的安全港(Safe Harbor)规则,规定错误预测并不必然构成虚假陈述,只有在原告能证明被告的预测缺乏合理基础和有失诚实信用的条件下才构成虚假陈述。按着中国证监会的监管要求，在盈利预测出现偏差时，在一定范围内要求上市公司公开解释；如果出现重大偏差，则可能进行处罚。管理层的讨论和论述是自己观点的表达，很难追究当事人的责任，除非能够证明陈述人在做出陈述的当时就明知错误，故意欺骗。