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正当防卫简论
来源:田树森律师
发布时间:2010-08-03
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--------就防卫而言分为正当防卫与防卫过当、无过当防卫之分

    正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对实施不法侵害行为人采取造成一定损害的行为。正当防卫是有益于社会的合法行为,值得提倡和鼓励,我国《刑法》第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”赋予公民同违法犯罪行为作斗争的重要法律利器。

    但是,法律也对公民行使正当防卫的权利作出严格的规定条件。正当防卫行为必须符合4个方面的要件:一是必须有危害社会的不法行为发生。不法侵害,通常是指犯罪行为,也包括其他违法的侵害行为。不能是想像要发生的行为,否则属于假想的防卫,由此造成损害的也要依法承担法律责任;二是必须是正在进行的侵害行为。侵害行为已经开始发生而且正在进行中。如果侵害行为尚未发生,或已经结束了仍实施“防卫”,则不是法律规定的正当防卫;三是防卫必须是对不法侵害者本人实行,而不能损害第三者;四是防卫的目的是保护国家的、公共的、本人的或者他人的合法权益。不是保护合法权益则不是法律所指的正当防卫;五是防卫行为不能明显超过必要限度,造成重大损害。

    防卫过当是指受害人在防卫过程中,对防卫行为后果并没有过多考虑,由此导致防卫明显超过必要限度,对不法侵害人造成了重大损害,这就由合法防卫转变为非法防卫,即为防卫过当,构成犯罪的依法要承担刑事责任。《刑法》第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”

正当防卫行为的“必要限度”,法律上没有规定具体标准。多数意见倾向于以防卫行为足以能够制止住正在进行的不法侵害为必要限度。

司法实践中,正当防卫是否超过必要限度的判断和认定:一是看正当防卫保护的权益的性质。为防卫重大的权益可以采取强度较大的、激烈的防卫手段,甚至将侵害人杀死,而不认为是超过必要限度。但为了保护轻微的权益,则不能采取强度较大的、激烈的防卫手段;二是从不法侵害的强度考察。如防卫人的防卫强度明显大于侵害强度,一般认为是超过必要限度;三是从不法侵害的缓急考察。如侵害行为很急迫,由于防卫者在紧急情况下一瞬间很难准确判断侵害行为的性质和危害程度等,更难恰如其分地选择适当的手段和强度,即使防卫强度较大,一般也不应认为是超过必要限度,如果防卫强度过分超过侵害行为的强度,则认为是超过了必要限度。

无过当防卫,依照刑法第20条第3款的规定,“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”从这一条规定可以看出,无过当防卫的中心意思就是说,某些特定的防卫行为在对不法侵害人的伤害程度上没有限度,可以直至其死亡。

  刑法作出“无过当防卫”规定的意义在于,针对社会上存在的严重危及人身安全的暴力犯罪行为,防卫人可以无限度地对不法侵害人实施防卫行为,而不用担心受到“故意伤害”甚至“故意杀人”的指控。这种规定有利于公民用自己的强力保护本人或者他人的人身安全,制止不法人身伤害,震慑犯罪。

  从理论上讲,那些正在进行的行凶、杀人、强奸、抢劫、绑架等犯罪行为,伴随着犯罪人极大的主观恶性,其造成的危害也很可能是非常严重的。依照一般的正当防卫理论,只要防卫行为的损害后果不超出不法侵害可能造成的后果,就不属于防卫过当,不负刑事责任。

因此,对于前述严重犯罪行为,从其可能造成的危害后果看,作出“无过当防卫”规定,实质上还是与正当防卫理论的必要限度条件是一致的。

   有了“无过当防卫”的规定,并不是说,对于严重暴力犯罪的防卫行为就没有任何约束了。首先,无过当防卫必须是针对刑法规定的几类“严重危及人身安全的暴力犯罪”。对于不是危及人身安全的暴力犯罪,就不适用“无过当防卫”规定;其次,在具体实施防卫的过程中,还是要求防卫人尽可能地降低损害的程度。比如说,只要造成了不法侵害人失去侵害的能力,就不能继续以“无过当防卫”的理由继续对侵害人进行防卫;第三,如果能够以其他方式制止不法侵害的,就不必要用损害不法侵害人生命的代价来进行防卫。

从刑法的“无过当防卫”规定看,如果某女在遇到强奸威胁的时候,用一把镰刀对不法侵害人进行防卫,即使她在防卫的时候有杀死对方的主观意图,也不能够以犯罪论处。

    防卫人因其防卫不当造成了重大损害,从本质上说防卫过当仍属防卫的性质,只是应当对他超过必要限度的那部分行为负责,而不是对全部危害后果负责。但防卫过当并不是一个单独的罪名,而是一个法定的应当减轻或免除刑事责任的情节。应根据防卫过当的具体情况,依据《刑法》分则的规定,按照犯罪构成确定罪名,并援引《刑法》第20条第2款的规定,以表明其防卫过当的性质。无过当防卫权,有的称特殊防卫权,是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为,没有必要限度的限制,对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。首先,必须具备正当防卫成立的上述相关条件。其次必须是针对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪。

所以,我个人意见:如果正在抢劫进行中,采取其他的方法不能制止正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪的情况下,而采取其他的防卫手段造成犯罪行为实施人死亡的法律后果,才成立无过当防卫,反之则防卫过当!

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