律师在办理商品房预售业务中的风险与防范

                           辽宁古塔律师事务所          邢芳华

近些年来，随着商品房业的迅速发展和人们对住房水准要求的不段提高，经营房地产的企业为了筹集资金，扩大开发经营，所以采取以预售方式出售商品房的情形越来越多。这就是我们所说的商品房预售，它具体是指房地产开发商(预售方)与购房者(预购方)约定，由购房者交付定金或者预付款，而在未来一定时间内拥有现房的房地产交易行为。它与现房销售相比，房屋在预售合同签订时仅处于待建或正在兴建状态，至最后完工交付时，须经过一段较长的时间，由于期间内不确定因素又较多见，所以律师在实践中办理此类业务面临的风险较大，特别要警惕其中的“陷阱”，并要准确的把握可能发生纠纷的预防措施，做好防范风险的准备，在此笔者提出一些自己浅陋的看法。

一、律师办理商品房预售业务的风险

1、商品房预售合同缺乏公平性。商品房预售合同是附期限的远期交货合同，预购方对其所要购置的商品房的了解仅限于预售方的广告、模型、图纸及其单方面的介绍等，对预售方的信誉、资信状况以及房屋的质量保障很难了解。另一方面，由于预售合同除法定标准合同之外，其余补充协议和合同附件都是预售方事先拟好的格式合同。由于预购方法律知识和建筑知识的欠缺，本身没有能力对签约进行慎重审查。律师参与此项业务时，如果不对约定的条款进行研究推敲，就会被预售方在预售房交付时间的确定、不可抗力条款的解释、共有面积的分摊、公共设施的开发利用及物业管理等方面所蒙蔽，从而使预售方达到免责或牟取非法利益的目的。

2、预售方缩小单位房屋面积。商品房预售最大的特征是在预售合同订立时，预购方只是“买”了一张图纸，其实并没有真正的房产存在，只不过根据预售方的介绍和文字材料想象房屋的外观和内在质量，预购方交付价款后，房屋所有权并未现实存在，有关房屋的状况只能体现在图纸上。这样，使得按图纸预测的建筑面积与单位面积房价的乘积来计算。实践中，预售方往往通过缩小实际建筑面积或增加每套房屋所应分摊的公用建筑面积，以此牟取由于面积差而产生的房价差所带来的利润。由于预购方实际所使用的建筑面积小于作为房价计算基础的预测面积，或者预购方将自己已用于商业经营的区域(如地下车场)或留作自用的区域(如售楼办公区)分摊入购房者应分摊的公用建筑面积，使得预购方实际上为自己可实际使用的单位房屋面积所支付的价格，远远高于预售方在预售时承诺的单位房屋价格。这是律师办理此类律师业务时经常遇到的风险之一。

3、预售商品房权属之争。预售方为了大量牟取非法利益，采用虚假宣传或虚假广告等方法欺骗预购方，表面上故意压低房屋每平方米的基价，以相当优惠的政策诱惑购房者(如赠送楼阁或花园等)，但实际上却不按建房数量的计划而与超出实建房屋更多的户签订合同，当合同签订并收取一定的房款后，预售方则以种种手段和方法转嫁风险，使房屋价格发生变化，在房屋所有权转移前而牟取更高的利益，律师办理此类案件遇到这样的风险是难以防范的，也不是律师所能避免的。

4、预售方开发建设资金不足，并且没有确定施工进度和竣工交付日期。根据最高人民法院的司法精神：预售商品房，预售方必须达到一定的投资比例和施工进度，即投入预售商品房的建设资金已达到该项目建设投资总额的25%以上,或已完成基础工程。由于预售方的开发建设资金不到位，所以造成工程备料不足，停工、滞工现象经常发生，最终延误了施工进度和竣工交付日期，这就使预购方失去了该笔预付款带来的预期收益(精神收益和财产收益)的机会。

5、预售方主体不合格。预售方主体存在问题，不具备出售房屋资格，导致预售商品房长期不能过户，合同难以履行。其表现为：

(1)预售方在丧未办理土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证的情况下，就与预购方签订商品房预售合同。预购方在不知情的情况下就先期交纳了房款，同时也导致自己的合法权利被侵犯了。律师在办理这类案件时，应首先调查驭手方是否具备“三证”，这是首要问题,也是极其必要的。

(2)预售方在建设房屋过程中，为融通资金，将土地使用权或预售房屋的所有权作了抵押。依据我国有关法律的规定上述抵押行为应进行登记，办理抵押手续,如果预售方不能按期对债权人进行清偿的话，则债权人可以对该土地使用权或房屋所有权行使抵押权，以拍卖所得的款项用于清偿预售方所欠的债务，这就使预购方处于不能办理房屋产权的极为不利的境地。

二、律师对商品房预售业务中风险的防范

1、律师办理商品房预售业务要认真分析并掌握有关法律、法规及司法解释：如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》和最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案适用法律若干问题的解释〉等等。

2、签订合同前，对预售方的资信加以调查，注意预售方是否取得了“三证”，即土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证。条件不符合即为违法，所签的合同当然无效。  

3、在签订合同时，认真审查合同的内容，对合同的合法性及公平性按2003年6月1日施行的最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉进行审查，并要求将合同的条款规定得详细、具体。特别是要明确房屋实际面积小于合同面积的，面积误差比超过3%时，除法定的由出卖人双倍返还价款外，预购方是否有权要求解除房屋买卖合同。因为这一问题法律法规没有明确规定。同时，在支付房款上，争取按工程进度分期支付，并保留一定的尾款在房屋办理产权转移时交付。这样，预购方可将一定的主动权掌握在自己的手里。

4、在订立合同后，及时与预售方取得联系，关注房屋施工建设的进展情况，核对房屋的主要结构、室内间隔及设备等与设计图是否相符。发现预售方私改设计，违反建筑规定的，应及时提出意见予以制止，并向有关部门反应。

总之，随着社会的不断发展和人们生活水平的不断提高，律师执业过程中所涉房地产业务，特别是商品房预售业务的越来越多，而此类业务在操做上又比较复杂，专业性较强，律师的执业风险较大，所以建议律师在执业过程中要注意防范。