近来看到一则新闻报道，报道讲述的是一个打工者因病在街头猝死而无单位为其负债的事情。该打工者不是失业人群，相反他拥有好几份工作，但都是兼职性质的，以至于出现死亡事件后，无单位为其负责。从报道中无从判断该劳动者是因工死亡还是非因工死亡，或者本来事实就无从判断。法律对于因工或非因工死亡后单位的赔偿责任都有明确规定，但因为该劳动者兼职的身份导致了法律适用上的尴尬，这个案例从某种程度上折射出我国非典型用工法律规定上的不完备。

自从2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施以来，社会媒体、公司及普通劳动者对于劳动法的关注度都越来越高，可以说整个社会群体的劳动法意识得到普遍的提高。政府的执法力度加强了，企业的劳动条件改善了，劳动者的维权意识提高了，大部分的典型用工环境得到了改善。但不容忽视的是，在当前中国，还存在大量以非典型方式使用劳动力的情况，大量以非典型性质工作谋生的劳动者遭遇法无明文规定的困境，如兼职者、实习生、返聘人员及短期打工人员。同时，有特殊用工需要的企业也很困惑，他们不知道这样的用工是否合法，怎样做才能合法。

非典型用工不是一个法律概念，而是一个现实现象的归纳总结，代指凡种种实际客观存在，又不能很好的为劳动法所规范的用工方式。非典型用工往往属于灵活用工和弹性就业的范畴。我们注意到无论是最近政府政策文件中，还是新闻报道中，经常会出现“灵活用工”“弹性就业”类似的词汇，这说明政府对非典型用工的积极意义趋于肯定，认识到灵活用工在解决就业危机中的重大作用。说罢形而上的东西，下面就一些非典型用工的具体类型和当前的法律适用作一抛砖引玉的分析，以期对HR的实际工作有所帮助。

学生工

学生在未毕业之前参加生产工作的现象大量存在，大部分是学校有组织的，也有部分是个人行为。笔者在实践中发现，用人单位在学生用工中存在较大误区，一个最大的误会就是认为，学生在毕业前不具备劳动合同主体资格，使用学生工不属于劳动用工。这种观念的主要依据是《劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》中第二部分（一）12“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

但是以这一条作为学生工不具备劳动合同主体资格的依据是不成立的，首先，12条的适用范围是“利用业余时间勤工助学”这一特定环境，对于以劳动者身份参加工作或学习组织的实习都是不适用的；其次，本规定作为部门规章，在《劳动合同法》颁布后这一条效力如何仍然存疑。

学生工按用工情况可分为三种，1、狭义勤工助学；2、校外打工；3、学校组织实习；下面分别阐述：

1、      狭义的勤工助学，狭义的勤工助学根据教育部《高等学校勤工助学管理办法》第四条是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬,用于改善学习和生活条件的社会实践活动。勤工助学是学校学生资助工作的重要组成部分，是提高学生综合素质和资助家庭经济困难学生的有效途径。这种工作方式的特点是学校组织的业余时间工作，而区别于学生自主选择的给校外的公司打工。狭义的勤工助学，性质为社会实践活动，可以适用劳动部规定第12条，不视为就业，未建立劳动关系。

2、      校外打工，是指非学校组织，在校学生自主选择校外单位以劳动获取报酬的情况。比如利用周末时间去电脑城做宣传推广员，按小时计算报酬；又如去麦当劳打零工；这些都是典型的校外打工。笔者认为，这种校外打工符合《劳动合同法》关于用工关系的规定，应当属于劳动合同关系的范畴，一般属于非全日制用工。

3、      学校组织的实习，是指学校组织下学生集体参加工作实践的活动，根据教育部的相关文件，这种工作形式仍是以社会实践的性质为主，不适宜认定为劳动关系，但是相关政策法规也就实习规定了最低工资、劳动保护、及实习责任保险等保护性措施，旨在保护实习生权利。如何认定是学校组织的实习活动，一般根据学校、学生、实习单位单方签订《实习协议》来认定。实践中出现学校或其他中介企业以实习为名，行输送劳动力给工厂之实，从中赚取中介费情况，这种情况下，应不能认定为实习，而认定为劳动关系。用人单位需要注意完善实习手续，做好实习生伤害事件的预防。

综上所述，原则上学生只要满16岁就应当具备了劳动主体资格，可以作为合格的劳动者参与劳动关系，除非在狭义勤工俭学、学校组织实习等以社会实践为主要目的活动外。用人单位需改变传统意识，确保使用学生工的合法性。

兼职工及临时工

现代社会需要大量的弹性用工，周末工、晚间工、暑期工、钟点工、季节工的需求量旺盛，弹性用工一方面可以节约企业人员成本，提高人员利用效率，另一方面可以有效缓解就业压力，提供就业岗位。近些年各级政府也大力呼吁发展弹性用工，建立灵活的用工制度。

1995年1月《劳动法》实施后，临时工的概念就不复存在，劳动者与用人单位建立劳动关系不区分正式工和临时工，都以同样的劳动关系看待。但之后的实施过程中，企业以劳务合同形式设置了大量临时性工种，企业与劳动者只签订民事合同，从而规避劳动法。《劳动合同法》生效后，所谓的劳务工的概念基本不复存在，该法规定用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，把“用工”作为建立劳动关系的唯一条件，原先所谓的“劳务关系”顿时无所遁形。

新法环境下，所谓的兼职工、周末工、暑期工等等临时性用工，不论冠以什么名称，实质上都是与劳动者建立劳动关系，本质上与固定期限的劳动关系并无区别。企业的困惑是如何合法的运用弹性用工？

《劳动合同法》新规定的“非全日制用工”一定程度上解决了这个问题，非全日制用工是指是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工不强制要求签订书面劳动合同，不强制购买社会保险，不强制约定期限，解除不需要支付经济补偿金，一个劳动者可以建立多个不相矛盾的非全日制用工关系。

相比较常规用工方式，非全日制用工形式更加灵活，但面对纷繁复杂的用工实践，非全日制用工仍显的“弹性”不足。首先是单周总工作时间只有24小时，很多非全日制用工形式便被排除在外；其次，对于需要每日是全日制的，但工作日相对较短的用工，例如超短期或季节性用工，现有制度框架内也不能解决。笔者认为短期用工和季节性用工有其存在的合理性和价值，期望相应法律能在这方面有积极的变化。

企业在雇佣非全日制员工时，应当保证形式和内容上满足法律规定的条件，从工资发放周期、工资计算方式、工作时间上都要与法律要求相符，否则有可能被否定非全日制用工的性质，认为是普通劳动关系。非全日制用工情况下，可以不签书面劳动合同，但从证据角度来看，笔者建议操作规范的企业仍要签订书面劳动合同，可以在劳动合同中具体约定非全日制用工的具体权利义务，有利于保证该用工的合法性。社会保险方面，企业可采取员工自行承保方式，在工资中给予一定的缴费补助；企业应该主动给非全日制用工的劳动者购买工伤保险，因为工伤方面的责任还是由企业承担的。

退休返聘人员

返聘人员是指达到或超过法定退休年龄的继续在企业单位工作的人员。这部分人员虽然已经到了退休年龄，但其身体状况仍可以参加工作，让具有实际的劳动能力，而且他们往往具有丰富的工作经验，相当企业单位乐于使用该种人群。

那么，返聘人员与企业之间的用工关系到底是不是劳动关系呢？根据《劳动合同法》劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。又根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。”这里《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》似乎发生了矛盾，一致的内容是认为凡享受养老保险待遇的，劳动合同就终止了，之后签订的为民事协议而非劳动合同；矛盾的是，实施条例进一步认为只要到达退休年龄的，劳动合同就终止，之后签订的为民事协议而非劳动合同。可见实施条例进一步扩大了终止的范围，如根据实施条例规定，返聘人员与企业之间的用工关系只是普通民事合同关系。

从实务角度看，不论返聘人员是否享受养老保险待遇，因为社保机构不接受超过退休年龄的员工购买社会保险的操作，故实际企业也无法为这些人购买任何社会保险。从企业雇主责任角度考虑，企业仍要对返聘员工工作时间发生的伤亡事故负责，另从年龄角度考虑，返聘员工也是伤亡事故多发的人群，故建议企业购买商业意外保险或雇主责任险以分担风险。