郑忠琴律师主页
郑忠琴律师郑忠琴律师
187-1201-8669
留言咨询
郑忠琴律师亲办案例
劳务派遣对用工单位的法律风险分析及应对策略
来源:郑忠琴律师
发布时间:2013-02-03
浏览量:7018
本文系转载,仅供学习交流

(一)、选择劳务派遣服务机构时的法律风险

风险分析:用工单位连带责任的承担。

根据《劳动合同法》第92条的规定,给派遣员工造成损害的,用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。所以,用工单位选择劳务派遣单位的同时,也就是选择了劳动关系风险与责任的连带承担盟友。但这个盟友是否可以起到积极的作用,就要看用工企业的选择是否适当了。用工企业选择劳务派遣单位时,如若没有注意审查资质、经营能力等要件,那么一旦产生劳动纠纷,因为劳务派遣单位没有能力承担其应负的责任,就会依据“连带责任”的法定标准,将责任转移到用工企业身上。这样,用工企业非但没有实现减少用工风险的目的,反而给自己带来了更大的不可控风险,要给劳务派遣单位买单。

应对策略:

1、审查劳务派遣服务机构的资质、服务能力

企业可以通过审查劳务派遣服务机构的营业执照等资质证书经营范围中是否有派遣服务的内容,注册资金是否超过或等于50万元,来确认其是否有合法资质。服务能力可从异地派遣时网络覆盖范围是否广泛、经营规模、是否专业化及品牌知名度等来判断。

2、在劳务派遣协议中,明确约定派遣服务机构违约应承担所有损失且用工单位有权解约。

(二)、招聘员工时的法律风险

风险分析:劳动者直接向用工单位要求权利。

由于是“招人的不用人,用人的不招人”,因此很多实际用工单位都不太放心让派遣服务机构去招聘人员。于是,在实务中,就普遍出现了这样的一种操作模式:由实际用工单位招工,招到合适人员以后,再由派遣服务机构与该员工签订劳动合同,建立劳动关系。在招聘的过程中,派遣公司告知应聘者其是根据实际用工单位的需求代替实际用工单位招聘某岗位以及招聘多少人的情形时有发生,或实际用工单位派人直接参与派遣公司的招聘过程,甚至不经派遣公司直接招聘派遣人员,殊不知这些操作模式带来的是招聘主体的不明确,进而带来的是劳动关系主体的混乱,造成派遣员工的认识错误。因为招聘一般是建立劳动法律关系的前提,用工单位参与了招聘就会使劳动者产生错误认识,认为与之建立劳动关系的就是用工企业,再加之其是在用工企业工作、甚至领薪的,所以就更会加重其错误认识,而在发生劳动纠纷时直接向用工企业要求权利。

应对策略:

1、明确约定派遣机构及时签订劳动合同的义务。在实际操作中用工企业应在接受被派遣劳动者时,就注意查证其与劳务派遣服务机构签订的劳动合同,有签订劳动合同的才可接受。建议要求派遣服务机机构与派遣员工签订劳动合同后提供一份给用工企业备案。

2、工资应由派遣服务机构发放。明确约定派遣服务机构发放工资的日期,并规定未经用工单位同意,派遣服务机构不得以任何名目拖欠、克扣派遣员工的工资。

(三)、工资支付时的法律风险

风险分析:导致事实劳动关系或由用工单位承担劳动者工资。

部分实际用工单位在采用派遣用工时,出于种种考虑,未采取一定的技术措施自己直接向派遣员工发放工资。殊不知,工资的发放形式往往是认定事实劳动关系的最重要因素。一旦被认定事实劳动关系,就要承担雇主责任。那么,实际用人单位出于避免雇主责任而采取的劳务派遣用工形式就白白浪费了。

工资支付中,另外一个比较大的法律风险就是,部分实际用工单位在与劳务派遣服务机构的协议中约定,派遣服务机构向员工支付工资,以实际用工单位向劳务派遣服务机构支付服务费用为前提。这很明显,是劳务派遣服务机构转嫁法律风险的一个条款。实际用人单位将很可能要承担这一部分的劳动者工资。

应对策略:

1、实际用人单位在选择劳务派遣服务机构时,一定要进行资质审查、资信调查,对规模较小、抗风险能力差的派遣服务机构在签订派遣协议时,可以要求对方提供担保。

2、在派遣协议中明确约定派遣服务机构发放工资的日期,并规定未经用工单位同意,派遣服务机构不得以任何名目拖欠、克扣派遣员工的工资。

3、用工单位本身应当注意及时向派遣服务机构支付相关的服务费用,以避免不必要的法律风险。

(四)、劳务派遣单位不与派遣员工签订劳动合同的风险

风险分析:用工单位与劳动者成就事实劳动关系,或用工单位承担连带赔偿责任。

在这种情况下,因为派遣员工直接在用工企业工作,所以将会被视为用工企业与劳动者成就事实劳动关系,根据《劳动合同法》的规定,用工企业还将承担支付双倍工资以及超过一年与劳动者成就无固定期限劳动合同关系的风险。

应对策略:

1、在劳务派遣协议中,明确约定派遣机构及时签订劳动合同的义务,防范派遣服务机构不与派遣员工签订劳动合同的风险。

在实际操作中用工企业应在接受被派遣劳动者时,就注意查证其与劳务派遣服务机构签订的劳动合同,有签订劳动合同的才可接受。建议要求派遣服务机机构与派遣员工签订劳动合同后提供一份给用工企业备案。

2、明确约定工伤事故、劳动纠纷如何处理,费用如何分担。尤其是应当约定,派遣员工工伤事故用工伤保险支付后的不足费用,双方采取何种比例的费用分担模式。
3
、明确约定派遣服务机构承担其没有依法缴纳社会保险的法律责任,防止派遣服务机构不交、漏缴社会保险费。

(五)、规章制度冲突的法律风险

风险分析:实际用工单位与劳务派遣服务机构的规章制度不一致,无法适用。

根据《劳动合同法》的相关规定,企业必须重视起规章制度在调整企业与员工关系之间中的作用,在企业解雇员工、对员工日产管理等方面都见到了规章制度的身影。规章制度已经成为劳动纠纷解决的依据之一。在劳务派遣中实际用工单位要求派遣员工遵守其规章制度是其进行生产经营的必须要求,但是实际用工单位与劳务派遣服务机构的规章制度不可能完全一致,总会存在或多或少的冲突。

应对策略:

1、在劳务派遣协议中明确约定派遣员工应当遵守用工单位的规章制度,接受用工单位的管理。

2、在制定规章制度时,查阅派遣服务机构制定的类似规章制度,避免矛盾。

3、在与派遣服务机构的派遣协议中明确约定,派遣员工应同时遵守派遣服务机构和实际用人单位的规章制度,两个单位的规章制度有冲突时,以实际用人单位的规章制度为准。

(六)、出资培训与服务期约定的风险

风险分析:在用工单位对派遣员工进行培训后,派遣员工若拒绝履行培训协议,用工单位得不到支持。

当用工单位需要出资培训派遣劳动者时,往往不清楚该与谁签订协议。与劳务派遣单位签订,因涉及第三方(派遣员工)的服务期义务,所以该约定对派遣员工并不具有约束力;与派遣员工签订,因其并不是用工企业的雇员,所以也不符合法律上关于服务期协议主体应当是雇主与雇员关系的前提。

应对策略:用工单位可选择基层且培训成本低的人员和新进人员予以派遣。

对于企业的中高层人员,一般来说都是企业的骨干,职位表现出长期稳定、不易替代性的特点。而且一般来说这些人员易于获取企业的商业秘密。所以对于这些人员,应当与之建立劳动关系,加强管理,不仅能够增加其对企业的认同感,也大大降低了人员流动造成的泄密风险。企业可以选择基层而且培训成本低人员的进行派遣,对于需要竞业限制、保密的岗位,出于保护商业秘密的目的尽量不要采取劳务派遣的方式。

对于新进人员,企业一般需要较多的时间予以考察培养,以确定其是否符合企业的文化,是否适合在企业长期发展。由于企业与员工签订两次固定期限合同后续订就必须签订无固定期限合同,可能还不足以对新进人员予以充分考察。所以企业可以先通过派遣使用新进人员,待其充分溶入企业文化具有不可替代性后,在与其签订劳动合同,建立劳动关系。

以上内容由郑忠琴律师提供,若您案情紧急,找法网建议您致电郑忠琴律师咨询。
郑忠琴律师合伙人律师
帮助过310好评数4
安徽省滁州市南谯中路悦耳阁大厦二楼
187-1201-8669
在线咨询
LAWYER INFORMATION
律师信息
  • 律师姓名:
    郑忠琴
  • 执业律所:
    安徽亭城律师事务所
  • 职  务:
    合伙人律师
  • 执业证号:
    13411*********765
CONTACT ME
联系本人
  • 服务地区:
    安徽-滁州
  • 咨询电话:
    187-1201-8669
  • 地  址:
    安徽省滁州市南谯中路悦耳阁大厦二楼