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律师信息
  • 姓名 : 王延波
  • 职务 : 主任律师
  • 手机 : 159-5434-6066
  • 证号 : 13716201110636539
  • 机构 : 山东莫同律师事务所
  • 地址 : 滨州市黄河八路渤海十一路大祥金廷公馆6楼
王延波

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侵权责任

作者:王延波来源:找法网日期:2010-07-07浏览量:1299
侵权责任法解释全文
第一章 一般规定
第一条为保护民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐稳定,制定本法。
一般观点认为,侵权法是救济法,仅是填补损害的功能。侵权责任法本条规定说明了采取了多种功能说,侵权法不但有填补损害的功能,而且还有预防功能(安全保障义务如告知危险,还有消除危险等责任方式),而且还具有惩罚功能,如第47条规定惩罚性赔偿制度。
第二条侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
最高院书籍认为,侵权责任法没有规定“违法性”作为侵权责任构成要件,由过错吸收违法性要件。而杨立新认为,本条规定“依照本法”,就等于规定了违法性要件。笔者赞同杨的观点。
杨立新认为本条规定“大”的侵权责任一般条款。第6条第1款规定的过错责任,是“小”的侵权责任一般条款。笔者认为杨的归纳相当有道理。
关于“民事权益”,杨认为应当是合法权益。那么问题是无权占有是否受到侵权法保护,最高院书籍认为应当受到侵权责任法的保护。笔者赞同最高院的观点。
对于利益的保护问题,还没有形成统一意见,杨认为是重大利益受损才受侵权法保护。最高院认为,主观应当是故意。
杨立新认为股权属于债权,笔者不赞同杨的观点,股权应当是复合型权利,因为股东还有管理的权利。
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
传统观点认为,侵权责任就是损害赔偿责任。本条提醒,并非所有损害都可获得赔偿而只有当损害处于法规保护的范围之内时,损害才能获得救济。
一直困扰本人的不当出生即错误出生问题终于有个眉目了,最高院书籍认为:“父母为就缺陷儿童支出的医疗费,超出一般抚养费用的特殊的教育和照顾费用,大多数国家和地区都承认应当获得赔偿。因此,在这些费用方面,父母具有了被侵权人的地位”。
杨立新和日本学者认为,本条无需规定,实际上与第二条规定一样。本条实际上可以规定,就是明确规定了侵权请求权。民事请求权有本权请求权(如债权)、原权请求权(如物权)和侵权请求权。本权请求权对应的,是义务人的义务;而原权请求权和侵权请求权所对应的,则是责任。
第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响依法承担侵权责任。
因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任,侵权人的财产不足以支付的,先承担侵权责任。
本条规定了侵权请求权优先效力,是相对于公法责任而言。一切公权无非就是在保护私权,所以不应该与私权争利益,应当让步于私权。本条还受到“同一行为”的限制。笔者认为,这是没有道理,如果侵权人以后承担的公法责任,难道还是可以与私权争利吗?
第五条其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定。
    本条原则上规定了特别法优于普通法。所谓的“其他法律”不包括行政法规。当然,特别法实际上是不是有效规定,还需要接受体系性民法解释的限制。
第二章 责任构成和责任方式
    第六条行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。
第一款规定的是过错责任原则。其适用范围的标准是,只有在法律有特别规定的情况下,才不适用过错责任原则。按照杨立新的规定,还是四要件说。
第二款规定的是过错推定原则。侵权责任法规定的过错推定原则有,一是关于责任主体的特殊规定中,监护人责任、暂时丧失心智致人损害、用人者责任、违反安全保障义务责任、网站责任、无民事行为能力在教育机构受到损害的责任。二是在机动车交通事故责任中,机动车造成非机动车驾驶人或者行人人身损害的。三是医疗伦理损害责任。四是在动物损害责任中,违反管理规定未对动物采取安全措施造成损害,以及动物园的动物造成损害的。五是在物件致人损害中,建筑物以及建筑物上的搁置物悬挂物致人损害、堆放物致人损害、林木致人损害、在公共场所危险施工等。其他不适用过错推定原则。
第七条行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。
这一条规定的是无过错原则,不管侵权人有无过错,都要承担责任。具体适用范围是:1,产品责任;2,高度危险责任;3,环境污染责任;4,动物损害责任中的部分责任。
第八条二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。
    共同侵权行为的本质特征为关联共同。分为主观的关联共同和客观的关联共同。主观的关联共同是指对违法行为有共同认识。客观的关联共同是指违法行为都可以导致同一损害。
第九条教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。
    教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任。
    监护人承担的是“相应的责任”。杨立新认为属于单向连带责任,即教唆人和帮助人可以承担全部责任,并最终向监护人追偿,但不能让监护人承担全部责任,之后向教唆人或帮助人追偿。
第十条二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。
本条规定的是共同危险行为,属于准共同侵权行为。
    第十一条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。
    本条规定的是叠加的共同侵权行为,也就是数个应承担全部责任的侵权行为叠加在一起,这其实就是不真正连带责任,法律特别规定为共同侵权行为,承担连带责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。
本条规定的是无过错联系的共同加害行为。规定的原理在于行为人只能就其行为造成的后果承担责任。
在司法实践上,如何在个案上判断到底适用第11还是第12条,将成为一个难点,以后另撰文探讨。有人将第11条等同原来司法解释规定的直接结合共同侵权行为,而将第12条规定等同于原来司法解释规定间接结合的加害行为。本人不赞同这一分析,二者应该不是同一概念。
     第十三条法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
     本条规定的是连带责任的对外关系,被侵权人有选择权。但是在程序法上,最高院还是坚持原来的意见,应当追加共同被告。
    第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。
    支付超出自己赔偿数额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。
本条规定的是连带责任的对内关系。有人认为,追偿权人,应以其超过清偿份额为行使追偿权为要件。我认为,这种观点不妥,因为如出现第11条情形时,就是其全部清偿,也不为过。但是,内部追偿还有公平原则在起调节作用,即使出现第11条情形,也可以按平均份额承担。
最高法院认为,如果连带责任人中一人应分担部分已免责,但是还是要承担内部追偿责任。
     第十五条承担侵权责任的方式主要有:
    (一)停止侵害;
    (二)排除妨碍;
(三)消除危险;
(四)返还财产;
    (五)恢复原状;
    (六)赔偿损失;
    (七)赔礼道歉;
   (八)消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。
传统规定认为,侵权责任也叫损害赔偿责任,责任方式为金钱赔偿和恢复原状。侵权责任法将原权请求权项下的责任方式归到自己门下,虽然有利于原告索赔,但法律的逻辑体系受到损害。
本条还提醒这八项仅是主要责任方式,还有如“销毁侵权物”等责任方式。
“损害”不同于“损失”,损失指财产的损失,而损害包括财产和人身损害。
第十六条侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
与《民法通则》第119条规定相比,增加了残疾赔偿金和死亡赔偿金,减少了残疾生活补助费、死者生前抚养的人的生活补助费。
在司法实践中,如果侵权人已经赔偿了残疾赔偿金或死亡赔偿金,被抚养人只能要求就该残疾赔偿金或死亡赔偿金进行析分,无权向侵权人主张。如果直接受害人或其他被侵权人怠于行使该赔偿侵权权,被抚养人有权诉请侵权人支付被抚养人生活费。
最高院书籍认为,《人身损害赔偿解释》关于残疾赔偿金和死亡赔偿金的具体计算标准已经被废止。可参照《国家赔偿法》的规定。
    第十七条因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。
“可以”在此应当作原则理解,即没有特殊情况的,均应当适用数额相同的赔偿标准。在确定赔偿金数额时,应当就高不就低,以个体赔偿数额最高的标准确定赔偿数额。
如果原告就低诉请怎么办,本人认为,法院应当有释明义务,不能主动适用。但最高书籍认为,法院可以主动适用的观点,可能有碍私法自由原则。
    第十八条被侵权人死亡的,其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位,该单位分立、合并的,承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。
    被侵权人死亡的,支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用,但侵权人已支付该费用的除外。
本条是确认赔偿权利主体的规定。
本条“近亲属”的范围,应当依照《民法通则》第12条规定即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。而且配偶、父母、子女为第一顺位,其余为第二顺位。
除近亲属外,其他依靠受害人抚养的人也应当享有赔偿请求权,但需要解决“依靠受害人抚养”等的标准,有待最高院的司法解释予以解决。
第二款适用的条件是“被侵权人死亡”,伤害、残疾均不适用。支付医疗费的人,包括受害人的近亲属,也包括无因管理的第三人。
    第十九条侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
本条规定财产损失的计算方法即差额计算法以及其他计算方法。
全部损失包括直接损失和间接损失。所谓间接损失就是对正常情况下实际上可以得到的利益。关于侵权责任法是否适用预期利益损失规则,立法专家予以否定。
至于损失时间与实际赔偿时间的相应期间的利息损失,侵权者应当赔偿。
    第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
本条的适用必须以被侵权人的财产损失为前提。若被侵权者身体权受到损害,仅产生一过性疼痛,只能适用非财产责任承担方式。
本条财产损失一般表现为商业性人格利益如肖像、姓名用于商业运作等。
这一条规定了适用的先后顺序,最后一项是法官的自由裁量权。
第二十一条侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。
本人认为本条实际上规定的是原权请求权,所以不以侵权人的主观过错为要件,既然侵权责任法已经规定了,那也只能视为侵权请求权,由于侵权责任法借用原权请求权,所以同意也不以侵权人的主观过错为要件。
本条也体现了侵权法第一条预防损害的的立法精神。另外所谓的妨碍就是指阻碍特定权利人的权利的行使。
    第二十二条侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。
本条延续了原来精神损害赔偿的司法解释中所规定的“严重精神损害”为精神损害赔偿的前提条件。
另外,精神损害赔偿具有补偿、抚慰和惩罚的三种功能。
    第二十三条因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的,由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任,被侵权人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。
    本条规定的如见义勇为行为而遭到损害的责任主体问题。受益人的适当补偿责任的前提包括以下情形,一是没有侵权人;二是侵权人逃逸;三是直接侵权人无力承担。
    第二十四条受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。
杨立新认为本条规定的是公平责任,而最高院书籍认为既然没有过错,就不存在可归责性,所以谈不上责任问题,无非是体现公平原则的社会功能。最高院这一观点其实就是张新宝的观点。本人赞同张新宝教授的这一观点。
适用本条要注意两项内容,一是“可以”适用也“可以”不适用,所以并非强制性规定。二是“根据实际情况”主要应考虑当事人的经济条件。
    第二十五条损害发生后,当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的,赔偿费用应当一次性支付;一次性支付确有困难的,可以分期支付,但应当提供相应的担保。
这一条跟以前的规定大致一样的,以一次性赔偿为原则,以定期赔偿为例外。但是,多了一个尊重当事人协商一致的私法自由的前提规定。
在一次性赔偿中,如果赔偿权利人死亡,已经支付的金额不得以此要求退回。
第三章 不承担责任和减轻责任的情形
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。
与有过失的法律后果,就是本条规定的过失相抵。在实行过错和过错推定的侵权责任,都可以适用过失相抵。本条规定的过错是指“过失”,不包括“故意”,因为27条已经有明确规定。
但是在无过错责任原则的特殊侵权行为,一般不适用过失相抵,只有在法律有特别规定的情况下才适用过失相抵。特殊规定的条款是第35条、72条和73条。
过失相抵的实行,包括两个步骤:一是比较过错,二是比较原因力。
第二十七条损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。
对于受害人故意致损害发生或者扩大,意味着损害为受害人主观追求的目标,所以行为人不应当承担责任。这就是在聚众斗殴的案件中,斗殴中一方受害人不能向另一方主张赔偿的原因所在。
这一条应当注意与自甘风险的行为相区别。自甘风险的行为都有基础法律关系的存在。
第二十八条损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任。
本条规定的是名义侵权人的责任免除。比如甲车碰撞乙车,导致乙车撞上受害人,那么乙就是名义侵权人,责任就应当由甲负责。
但是在法律有特别规定的情况下,还是应当依照特别规定,不能依照本条规定执行。一是不真正连带责任场合。如第68条规定的环境污染、第83条规定的动物致人损害、《人身损赔司法解释》第11条规定的雇员受害。二是安全保障的补充责任场合。如37条规定宾馆等公共场所管理人的补充责任、第40条规定的教育机构的补充责任场合。
第二十九条因不可抗力造成他人损害的,不承担责任。法律另有规定的,依照其规定。
不可抗力导致免责,必须是不可抗力成为损害发生的唯一原因。如庞启林诉庞永红一案,最高法院就是把握这一要点。所以一定要考虑侵权人是否有过错,如侵权人有机会防止不可抗力所致损害的发生或者扩大,但因其过错未能防止,则应认定不可抗力免责事由不能成立。如明知台风还要航行,导致损害海上设施。
至于法律另有规定,主要有以下的条款。一是《邮政法》第34条规定:“汇款和保价邮件的损失即使是不可抗力造成的,邮政企业也不能免除民事赔偿责任”。二是在环境保护如海洋、水污染、大气污染防治法律都对不可抗力附加“经及时采取合理措施仍然不能避免损害”条件的规定。
第三十条因正当防卫造成损害的,不承担责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的责任。
对于防卫过当造成的损害,一般应当减轻民事责任。如果是防卫人在防卫过程中故意对不法侵害者采取加害行为的,对其超过必要限度的损害应当全部赔偿。
依照杨立新的观点,防卫过当的赔偿范围是超出防卫限度的那部分损害,即“不应有”的那部分损害。
对于动物的侵袭无所谓正当防卫的问题,而属于紧急避险。另外,最高法院的书籍认为,对于无侵权责任能力人的不法侵害也可以采取正当防卫。
第三十一条因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的责任。
“因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担责任”的原理,完全可以套用第二十八条的规定:“损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任”。
“如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿”的原理,在于第二十四条的规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失”。
“紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的责任”。所谓的适当责任应当区分两种情况,一是造成危险的行为人和受害人系同一人的,应当减轻避险行为人的责任。二是受害人是其他无过错的人,那么避险行为人就应当承担全部责任。
第四章 关于责任主体的特殊规定
第三十二条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。
监护责任是法定的替代责任,系过错推定责任为主,公平原则为补充。即使监护人没有过错,但也要承担一定的补偿责任。
如果诉讼时行为人已经成年了,监护人还是要承担责任。
监护人如果是单位的,应当还是依照《民法通则》第133条规定:“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外”来执行。关于这一条的理解,王利明认为单位应当承担全部赔偿责任。而最高法院的书籍认为,单位不承担责任。最高法院的观点是,如果单位负全部责任,会导致单位不愿意担任监护人的情况出现。我认为,如果单位没有责任,那么单位就不会负责任的行使监护职责,就会出现有名无实的监护状况出现。所以,我赞同王利明先生的观点。
第三十三条完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的,应当承担侵权责任;没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。
完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的,应当承担侵权责任。
本条与第32条规定一样,以过错推定责任为主,公平原则为补充。所谓没有过错,一般是指突发疾病而言。我认为,第二款属于多余条款,但也无害。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。
本条规定的是用人单位的替代责任,杨立新教授认为本条是采取过错推定原则。我认为,本条实际上采取的是无过错责任原则,劳务派遣单位则承担过错补充责任。所谓劳务派遣单位承担过错补充责任,就是指若用人单位有能力承担,则由用人单位承担,若用人单位不能承担或不能全部承担的,才由劳务派遣单位补充赔偿。
所谓的劳务派遣单位有过错,一般考虑在招聘、录用劳动者时,对劳动者的健康状况、能力、资格以及对用工单位所任职务能否胜任的考察是否详细和真实。
对于用人单位是否享有追偿权的问题,立法说明还是予以肯定,如果工作人员存在故意或者重大过失,用人单位就享有追偿权。
最高法院书籍认为,在工伤情况下,如果是劳动者违章行为所致,那么劳动者仅享有工伤保险赔偿金。若用人单位有重大过错,如管理不善、强迫加班等,此时,劳动者不仅构成工伤,而且也构成一般民事侵权,劳动者既有获得工伤保险待遇的权利,也有获得民事赔偿的权利。
第三十五条个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。
杨立新教授认为本条替代责任是采取过错推定原则,我还是认为是无过错原则。至于追偿问题,还可以按照上一条的理解来执行。
至于个人劳务关系中的工伤责任,则采取过错责任原则。这一规定与国外不同,但与司法实践传统是一致的。值得注意的是,既然《侵权责任法》没有规定雇主责任,为什么偏偏规定这一责任条款,很奇怪。
第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。
第一款规定的是直接侵权行为,即使是网络服务提供者利用网络,发表文章,侵害他人权益,照样构成侵权。
第二款规定需要进一步解释,通知方需要提供什么证据。其二,如果网络用户实际没有侵权,网络服务提供者采取上述措施,是否违约。
第三款所谓的“知道”是否可以推定呢?因为《信息网络传播权保护条例》规定的是“知道或者应当知道”,我以前打过一个网络信息传播权的官司,由于是被告链接一个黑网站,我们就认为被告系应当知道存在侵权还予以链接,浙江省高院支持我们观点,判决被告败诉。
第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。
因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。
安全保障义务的归责原则是过错推定原则,这是十分关键的要点,掌握了这一点,就等同把握了这一条要领。
第二,补充责任系第二顺位,在理论上具有先诉抗辩权。但是,在司法实践上,如果第三人下落不明或者无法确定,还是可以直接起诉安全保障义务人。另外,也可以直接起诉安全保障义务人,由法院追加第三人为共同被告。
最高法院书籍认为,如果是朋友聚会或者出游等民间自发活动的组织者,也要承担安全保障义务,只不过安全保障义务要求不能过高,应尽到适当的安全保障义务,组织者因故意或者重大过失未尽到安全保障义务的,也应承担相应责任。
第三十八条无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任。
本条核心也是过错推定原则。第二要注意“门至门”的原则,就是进校门和出校门原则。
在儿童对儿童的伤害案件中,要注意不能要求学校过高的注意义务,只要学校尽到“教育、管理职责的”,就可以免责,不能强学校所难。本条适用时一定要参照《学生伤害事故处理办法》第10条规定。
第三十九条限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担责任。
本条规定的是过错责任原则,不实行举证责任倒置原则,由原告承担举证证明学校存在未尽到教育、管理职责的责任。本条适用时一定要参照《学生伤害事故处理办法》第10条规定。
第四十条无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。
杨立新教授认为,本条规定也是过错责任原则。本人认为,从体系解释的角度看,如果涉及的是无民事行为能力的,还是应当适用过错推定原则;如果是限制行为能力的,应当依照第39条规定采取过错原则。
从民法解释角度分析,类似问题类似处理,本条也可以适用于精神病院和福利院。
第五章 产品责任
第四十一条因产品存在缺陷造成他人损害的,生产者应当承担侵权责任。
本条简单明了,没有改变传统规定。其免责事由还是依照《产品责任法》的规定。
第四十二条因销售者的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,销售者应当承担侵权责任。
销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,销售者应当承担侵权责任。
第一款也没有改变传统规定,如果缺陷是销售者过错造成的,销售者应承担最终责任。
第二款是销售者销售三无产品应承担的责任。
当然在司法实务中,还要考虑消费者权益保护法和产品责任法、诉讼法的规定来确定被告。如挂靠经营、展销会、虚假广告等。
第四十三条因产品存在缺陷造成损害的,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。
产品缺陷由生产者造成的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。
因销售者的过错使产品存在缺陷的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。
本条是真正解决被侵权人的被告选择权问题。本条是规定了不真正连带关系之规则。
在产品责任纠纷中,经常出现起诉产品质量认证机构、社会团体、社会中介机构与产品生产者、销售者承担连带责任情形。但这些机构依照《产品责任法》规定承担的是过错责任。
第四十四条因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,产品的生产者、销售者赔偿后,有权向第三人追偿。
产品责任是无过错责任,所以即使是他人造成产品缺陷,产品生产者和销售者也应当承担替代责任。
第四十五条因产品缺陷危及他人人身、财产安全的,被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。
由于产品责任是无过错责任,所以本条的适用不以过错为要件。
第四十六条产品投入流通后发现存在缺陷的,生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的,应当承担侵权责任。
如果生产时科学水平还无法发现产品缺陷的存在,但是生产者还有义务对产品进行跟踪。我国确认了国际上跟踪观察缺陷产品责任的法律规则。
第四十七条明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
本条确立了恶意产品责任的惩罚性赔偿责任制度。我认为,本条规定相当好,它虽然突破了民事损害填补原则。但是,它却搅乱了产品侵权者利益衡量的美梦。
第六章 机动车交通事故责任 
第四十八条 机动车发生交通事故造成损害的,依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
本条规定特别法优先原则。
机动车相撞适用过错责任原则。由于《道路交通安全法》第76条第一款第二项规定“机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任”,最高法院书籍认为机动车和非机动车、行人之间发生交通事故适用无过错责任。本人比较赞同这一观点。
多车相撞,保险公司应当平均承担交强险责任。最高法院书籍认为,精神损害赔偿与物质损害赔偿在强制责任保险限额中赔偿次序,应当由请求权人选择行使。
“机动车和非机动车、行人之间发生交通事故”适用过失相抵的情形下,应当参照上述条款“百分之十”来增加机动车的责任额为妥。
第四十九条 因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。
关于这一条的规定内容,本人一直反对。但是既然已经出台了,就得执行。这一条明确将交强险归入车险范畴。
机动车所有人过错,主要表现为:一是明知借用人不具备驾驶技能。二是明知机动车存在故障。三是其他过错。
“承担相应的赔偿责任”,要具体情况具体分析,一般不是全部责任。另外,在这种情况下,一般不存在客观或主观关联共同行为,多不存在连带责任。
对于擅自驾车行为,可以类推适用本条的规定。
第五十条 当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机, 动车但未办理所有权转移登记,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由受让人承担赔偿责任。
动产的风险自交付时转移。这也是司法实践的一贯作法。
第五十一条 以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车,发生交通事故造成损害的,由转让人和受让人承担连带责任。
本条规定的共同侵权责任,到底是主观关联共同还是客观关联共同,我认为是主观的共同关联,属于共同过错。
如果造成受让人自己损害,到底出让人是否承担责任呢?杨立新教授认为可以适用过失相抵。我认为这种情况下出让人不需要承担责任,原因在于可以认定受害人属于间接故意,依照第二十七条规定:“损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任”。
第五十二条 盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的,由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的,有权向交通事故责任人追偿。
本条理解可能要注意的问题,一是,保险公司承担的是责任限额内抢救费用还是责任限额内赔偿责任呢?按照文义解释,应当是前者,但是司法实践上,还是主张后者责任。二是,如果没有保险怎么办,是否由车主赔偿。很多学者认为,这种情况下车主有过错应当承担责任。我认为就本条而言,不能一概而论,应当由社会救助基金垫付。
第五十三条 机动车驾驶人发生交通事故后逃逸,该机动车参加强制保险的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿;机动车不明或者该机动车未参加强制保险,需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的,由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后,其管理机构有权向交通事故责任人追偿。
本条的“机动车不明”用词太简约了,谁看得懂呢?应当规定为“机动车权属不明”。
其他的还存在一个问题是,机动车未参加强制保险的,车主是否要先承担交强险责任限额内的赔偿责任呢?司法实践肯定这种作法,本人还是质疑实践这种作法,首先缺乏依据。其次,混淆了行政责任和民事责任的关系。
第七章 医疗损害责任
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。
本条确定医疗损害的过错责任原则,也统一赔偿标准,终于走向了正规化。
第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。
医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。
本条规定了患者知情同意权,这没有什么新意,本来如此。问题关键在于如果理解“医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的”,如果正常治疗,出了正常并发症,但却没有进行告知,是否承担责任呢?这才是问题的关键。最高法院书籍笼统认为,没有履行告知义务,并不意味着一定承担侵权责任。但是我认为,在本人上述举例的案件中,医疗机构应当承担责任。原因在于患者有放弃治疗的权利。
第五十六条因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。
这是公民享有的紧急救助权和医疗机构所承担的紧急救助义务的法律表白。另外,在这种情况下,医疗机构还要承担过错责任。
第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。
本条的“当时”是否考虑地区差别呢?张新宝和杨立新以及最高法院都认为:“当时的国家标准+差别”原则。我认为,沿海地区不需要考虑这一因素,西部地区需要考虑。
第五十八条患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:
(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;
(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;
(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。
本条规定的是过错推定原则。
第一款以后在司法实践中大有用途,也可能出现虽然如此规定,但是在司法实践中大打折扣。
第二款容易理解,关键是第三款可能在判断上大伤脑筋。
第五十九条因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
本条规定的是医疗产品无过错原则。看来在医疗纠纷中,既有过错责任原则,又有过错推定原则和无过错原则。本条规定原告具有广泛的选择权,既可以起诉医疗机构又可以起诉其他单位。但是关键还是因果关系问题,怎么判断,如何判断?
本条的免责事由应当依照《产品质量法》规定。
    第六十条患者有损害,因下列情形之一的,医疗机构不承担赔偿责任:
(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;
(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;
(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。
前款第一项情形中,医疗机构及其医务人员也有过错的,应当承担相应的赔偿责任。
 《医疗事故处理条例》第三十三条规定以下情形属于医疗机构的免责事由:
     (一)在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的;
     (二)在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的;
     (三)在现有医学科学技术条件下,发生无法预料或者不能防范的不良后果的;
     (四)无过错输血感染造成不良后果的;
     (五)因患方原因延误诊疗导致不良后果的;
     (六)因不可抗力造成不良后果的。
     其中的第四项归入医疗产品责任,第六项属于民法总则的免责事项,第二项只能在认定医疗机构是否过错时的判断,其余三项予以保留。
    本条第一项规定过失相抵原则,实在具有提醒的必要。第三项还是适用“当时的国家标准+差别”原则。
第六十一条医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。
患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的,医疗机构应当提供。
本条与《医疗事故处理条例》第10、16条规定多了“等病历资料”的“等”字,按照民法解释学原理,“等”是指例示性规定而不是列举性规定,也就是属于“等外”而不是“等内”。那么主观性病历如疑难病历讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等主观性病历资料,患者是否具有复制权利,可能还需要进一步的规定。但是我个人倾向于可以复制,否则就无法判断医疗机构是否具有过错。
第六十二条医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料,造成患者损害的,应当承担侵权责任。
保护患者隐私权需要掌握一个“平衡度”,如传染病、职业病以及其他涉及公共利益和他人利益的疾病就不应当隐瞒。以下就可以属于侵犯患者隐私:第一,未经患者许可而允许实习生观摩;第二,未经患者同意公开患者资料;第三,乘机窥探与病情无关的身体其他部位;第四,其他与诊疗无关故意探秘和泄露患者隐私。
第六十三条医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。
本条可能意义不是很大,但也是聊胜于无。因为在医疗实践很难判断是否是过度诊疗行为。
第六十四条医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序,妨害医务人员工作、生活的,应当依法承担法律责任。
本条意在打击医闹,但是条款简洁,属于宣示性规定,实际上还是要借助其他法律规定来执行。所以,本人认为,本条属于累赘条款,违反立法条款节约原则。
第八章 环境污染责任
第六十五条 因污染环境造成损害的,污染者应当承担侵权责任。
环境污染责任系无过错责任。其构成要件有三个,一是有污染行为;二是损害事实;三是因果关系。
环境污染免责条件:一是不可抗力;二是被侵权人过错;三是其他免责条件。
环境污染责任的诉讼时效为三年。
在环境污染纠纷中,被告应当要注意主张:“忍受限度理论”。
第六十六条 因污染环境发生纠纷,污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。
日本环境污染纠纷发生后,当时缺乏法律依据,受害人深受折磨。时任最高法院民事庭庭长矢口洪一提出新思维:“如何避免公害诉讼的长期化,救济受害者,因果关系和对过失有无的举证责任成为最大的焦点。现行民事诉讼法的严格法律解释很难救济作为受害者的原告。在法官认为被害的推论大体成立以后,应该让被告举证自己没有引起这样结果的过失,这样,不该法律也可以救济受害者”。在那时就提出“因果关系有盖然性就足够了,不需要科学上的详细举证”,而且还导入“流行病学因果关系”(见孔详俊《法律方法论》第1111页)。
这一原理至今依然如旧,这一条其实就是矢口洪一的观点。
第六十七条 两个以上污染者污染环境,污染者承担责任的大小,根据污染物的种类、排放量等因素确定。
本条规定的是市场份额责任,也可以叫做按份责任或“比例分割赔偿制”。
第六十八条 因第三人的过错污染环境造成损害的,被侵权人可以向污染者请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后,有权向第三人追偿。
本条规定的是第三人过错的不真正连带责任规则。注意,对于第三者而言,第三者承担的是过错责任。由于污染者承担的是无过错责任,所以,污染者需要承担这种情况下仍然需要承担中间责任。
第九章 高度危险责任
    第六十九条 从事高度危险作业造成他人损害的,应当承担侵权责任。
高度危险责任的归责原则系无过错责任。
什么是高度危险呢?民法通则第一百二十三条作了例示性规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任”,但是认定标准仍然不够明确。有人提出:“如果某人的活动对其邻近的他人要求须比平常更要提高警惕时,那么这种活动就是高度危险”。另外,杨立新教授还补充指出:“虽然活动造成损害的可能性不是很大,但一旦发生事故,造成实际损害非常大,后果比较严重的,也应视为具有高度危险性。
第七十条 民用核设施发生核事故造成他人损害的,民用核设施的经营者应当承担侵权责任,但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的,不承担责任。
我真的搞不明白,这一条不规定又有什么关系。
第七十一条 民用航空器造成他人损害的,民用航空器的经营者应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意造成的,不承担责任。
所谓的“他人损害”,不包括航空器本身所载的人或者财产的损害。本条规定的民用航空器造成他人损害,包括航空器上抛掷物或者坠落物致人损害。
第七十二条 占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的,占有人或者使用人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的,不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的,可以减轻占有人或者使用人的责任。
本条规定了无过错责任中的重大过失相抵规则。
在运输途中发生的高度危险物损害责任问题,杨立新包括赞同杨立新的最高法院书籍都认为:第一,对于受害人而言,发送高度危险物的所有人、占有人或管理人,接受高度危险物的所有人、占有人或者管理人,运送人这三方都需要为受害人承担连带责任。第二,运送人承担的是过错推定责任。
我认为,应当以“交付”作为风险负担的时间点,不能扩大连带责任。第二,运送人对于受害人而言,也应当承担的是无过错责任,而不是过错推定责任。只不过在内部最终责任而言,运送人承担的是过错责任原则。
如果物属于国家所有,应当依照国家赔偿法来赔偿。
第七十三条 从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的,经营者应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的,不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的,可以减轻经营者的责任。
本条与72条一起分解了《民法通则》第123条规定,上一条规定了高度危险物的责任,本条规定的是高度危险作业的责任。
本条规定了无过错责任中的过失相抵规则。上一条规定的重大过失才能适用过失相抵。
高速轨道运输工具造成他人损害的,应当考虑适用最近最高法院颁布的《最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》。
至于何为“高空、高压、地下挖掘活动”,在具体案件,应当运用民法解释学进行分析和判断。
第七十四条 遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的,由所有人承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人管理的,由管理人承担侵权责任;所有人有过错的,与管理人承担连带责任。
既然抛弃了所有物,那么再也不是所有人了。所以由“所有人”承担侵权责任的所有人应当是指“原所有权人”。
本条说明了一个规则,就是高度危险物的责任不与所有人直接挂钩,也就是前面条款规定的占有人不包括间接占有人,而是与直接占有人或管理人直接挂钩。所有人仅承担过错连带责任。
如果出现高度危险物责任与环境污染责任竞合,侵权请求权应当由受害人自由选择。
第七十五条 非法占有高度危险物造成他人损害的,由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的,与非法占有人承担连带责任。
即使高度危险物被人盗窃,管理人还可能要承担高度危险物造成他人损害的责任。管理人要避免自己承担责任,还有依照举证责任倒置规则证明自己已经尽到高度注意义务。
第七十六条 未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害,管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的,可以减轻或者不承担责任。
本条是关于高度危险场所安全保护责任条款。如果受害人故意的,管理人不承担责任,如果是过失则减轻管理人的责任。
本条是比较新颖的条款,应当注意司法实践中可能出现的新问题。
第七十七条 承担高度危险责任,法律规定赔偿限额的,依照其规定。
本条意义重大,体现了侵权责任法对损害的救济补偿功能的一面。既然高度危险责任受害人没有过错,那么这也是一定程度上属于社会发展的风险,所以由高度危险管理人承担全部责任也违背了公平和正义。在适用本条时,应当注意以下情况。
第一,如果受害人举证证明侵权人有过错的,就不受限额赔偿的限制。
第二,如果存在侵权责任竞合,可以选择对受害人有利的赔偿规定。
这些限额赔偿的规定主要是《民用航空法》、《铁路法》及核设施的相关规定。
第十章 饲养动物损害责任
第七十八条 饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。
从本条规定来看,我国动物侵权责任的归责原则是无过错责任原则。本条表明,如果受害人故意,则免除动物饲养人或者管理人的责任。如果是重大过失则减轻动物饲养人或者管理人的责任,如对驯养动物投喂行为造成损害,则受害人就属于重大过失,如是家养动物则属于一般过失。
第七十九条 违反管理规定,未对动物采取安全措施造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。
解读本条应当注意的是,1,“违反管理规定”不意味着就要承担民事责任,而“未对动物采取安全措施”才是承担民事责任的前提。2,依照最高法院书籍的意见本条主要是针对动物进入公共场所而言。3,如果已经尽到“对动物采取安全措施”,还是造成他人损害,到底是否承担责任。依照动物伤人的无过错原则,似乎还要承担责任。但是依照民法解释学反对解释规则,应当不负责任。杨立新教授赞同后一种意见,本人持反对意见,因为如果动物伤人,就可以推定未对动物采取安全措施。
4,本条是否适用过失相抵,很多人有疑虑,本人认为,应当可以套用上一条的规定。
第八十条 禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。
本条关键在于能否适用过失相抵,最高法院书籍明确表态,本条是对管理规定的严重违反,其过错等同于故意,不适用过失相抵,甚至受害人故意也要赔偿。
本人反对这一意见,认为要具体情况具体分析,何况第七十八条是一条总则性质的规定,应该是在适用过失相抵时,酌情加重侵权人责任。
第八十一条 动物园的动物造成他人损害的,动物园应当承担侵权责任,但能够证明尽到管理职责的,不承担责任。
本条归责原则采取的是过错推定原则,本人感觉有点体系违反。何况动物园本来有收费,而且他人一般属于消费者,凭什么减轻动物园的责任。如果动物园有警示标记,是否意味着已经尽到管理职责呢?
其实,在我国动物园一般属于国有的,一旦涉及到国家利益,就进行没有道理的责任减轻,真是不应当。
本条适用过失相抵原则。
第八十二条 遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的,由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。
一旦回归野生状态,则原动物饲养人或者管理人就不应当承担责任。
第八十三条 因第三人的过错致使动物造成他人损害的,被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后,有权向第三人追偿。
由于动物损害责任的归责原则属于无过错责任原则,所以本条就不适用《侵权责任法》第28条的第三人侵权的一般规定。而是采取不真正连带规则。注意,第三人的归责原则是过错责任原则。
第八十四条 饲养动物应当遵守法律,尊重社会公德,不得妨害他人生活。本条有什么意义,真是属于没有必要的条款,因为《民法通则》已经有明确规定了。
第十一章 物件损害责任
第八十五条 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。
本条基本承受《民法通则》第一百二十六条规定:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外”。
但是增加了责任主体即“使用人”,将倒塌责任规定在第86条之中。
只要是建筑物、构筑物或者其他设施的所有人、管理人或者使用人就要对附属的搁置物、悬挂物损害承担责任。
本条规定的是对外责任,对内的责任我认为还是应当按照过错责任原则来确定责任。
  第八十六条 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。
因其他责任人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由其他责任人承担侵权责任。
本条的理解关键在于如何把握两款的区分。
第一款规定的是严格责任,责任形态系不真正连带责任。对于其他责任人造成倒塌的理解,应当是指因为勘查、设计、监理等环节的原因造成建筑物倒塌的。也就是这一款主要解决的是“楼脆脆”等事件。
第二款其他责任人就是除了第一款规定的内容外,如业主入住后,在装修过程中擅自改变承重结构,打断、掏空承重墙等造成建筑物倒塌的。这些与建筑单位和施工单位无关的倒塌情形,受害人不能直接要求建筑单位和施工单位承担责任,否则,法律不予支持。
第八十七条 从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
1,本条责任主体是“建筑物使用人”。
2,本条的基础在于公平原则,所以责任人仅需承担“补偿”责任,不是全部赔偿责任。
3,由于“建筑物使用人”承担的是适当补偿,所以不应当承担连带责任。
本章责任形态极为复杂,截止这一条就有严格责任,公平责任,过错推定责任。
第八十八条 堆放物倒塌造成他人损害,堆放人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。
本条的“倒塌”应当作扩张解释,应当包括“滚落”、“滑落”等形态。
本条的替代责任极为有意思,是堆放人替代自己堆放物承担责任。
从条文来看,堆放人无过错或者第三人过错或受害人过错,堆放人就无需承担责任。另外,本条可以适用过失相抵规则。
第八十九条 在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的,有关单位或者个人应当承担侵权责任。
1,本条行为人到底是承担严格责任还是过错推定责任呢?最高法院书籍与杨立新各执一词。虽然从条文上看不出过错推定的痕迹,但是,我还是赞同杨立新的过错推定说。否则就会出现一条两解的尴尬局面,行为人是严格责任而管理单位承担的是过错推定责任。何况,行为人承担过错推定责任还是符合实际的生活常识。这种行为毕竟不是合法的高度危险行为。
2,本条权利人可以向行为人主张停止侵害和排除妨害的责任方式。这需要举证证明行为有过错吗?确实需要好好琢磨。
第九十条 因林木折断造成他人损害,林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。
1,林木“折断”应当包括林木“倾倒”。
2,果实坠落损害责任应当按照本条执行。
3,本条适用过失相抵规则。
  第九十一条 在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担侵权责任。
  窨井等地下设施造成他人损害,管理人不能证明尽到管理职责的,应当承担侵权责任。
第一款规定的是地上施工责任,第二款规定的是地下设施在使用中致人损害的责任。
若由于第三人等原因破坏了“明显标志”或“安全措施”,施工人不能因此而免责,因为施工人还有维护这些标志和措施的义务。
“设置明显标志”和“采取安全措施”不是选择性义务,而是必须同时履行。
虽然本条归责原则为过错推定原则,但是对于“窨井等地下设施”的管理部门不能责之苛刻责任。应当以尽到合理义务为标准。
第十二章 附 则
第九十二条 本法自2010年7月1日起施行。
对于施行前发生的案件,即使受理是在施行之后,还是应当依照以前的法律。如果当时法律没有规定,可以参照本法。
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