我国农村土地承包经营权及其流转

林天文  福建龙岩金磊律师事务所 

【内容提要】本文简要介绍了我国农村土地承包制度的产生背景，土地承包经营权的概念、性质、内容和土地承包经营权流转的法律规定和流转方式。

【关键词】土地承包责任制   土地承包经营权   用益物权   土地承包经营权的流转

解放后，在我国农业合作化和人民公社化过程中，片面强调“一大二公”，“吃大锅饭”，“割资本主义尾巴”，消灭私有经济，严重阻碍了农业生产的发展。1978年安徽省凤阳县小岗村农民在全国率先实行包产到户，成为农村经济体制改革的发端。此后，联产承包责任制在全国农村普遍得到实行。实践证明，农村联产承包责任制符合生产关系要适应生产力发展要求的规律，大大解放和发展了农村生产力，极大地推动了农村经济的发展。改革开放后，农村经济体制改革取得了巨大成功。法律是社会上层建筑的组成部分，是经济发展要求的体现，好的法律能及时总结经济发展成果，促进经济的发展。为了适应农村经济体制改革及推动农村经济发展，我国的政策和法律对农村土地承包责任制作了明确规定，巩固发展成果。宪法是国家的根本大法，1993年和1999年宪法修正案中均对土地承包经营问题作了明确规定。1993年宪法修正案第六条将《宪法》第八条第一款修改为：“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形成的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”从而把农村家庭联产承包为主的责任制写入宪法，为建立新的农村经营体制提供了宪法依据。1999年宪法修正案再次明确规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制。”2002年8月29日通过的《农村土地承包法》第一条规定：“为稳定和完善以家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定，根据宪法，制定本法。”第三条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。”2002年12月28日修订的《农业法》第十条第一款规定：“国家实行农村土地承包经营制度，依法保障农村土地承包关系长期稳定，保护农民对承包土地的使用权。”2007年3月16日通过的《物权法》第一百二十四条第一款规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制。”

一、土地承包经营权的概念

    土地承包经营权，是指土地承包经营权人为从事种植业、林业、畜牧业，对其承包的农村土地享有的占有、使用、收益的权利。^①农村土地是指农民集体所有的土地和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地（见《农村土地承包发》第二条规定）。

土地承包经营权实际上是指农村土地的使用权，不是一种经营权。经营权有狭义、广义之分。狭义的经营权是指全民所有制企业对国家授予其经营管理的财产依法进行占有、使用、收益和处分的权利。广义的经营权是指一切他主经营企业根据法律的规定和所有人的授权对其经营管理的财产进行占有、使用、收益和处分的权利。^②土地并不是一个企业，仅仅是一种生产资料，承包人对承包土地享有土地使用权，不是一种经营权。《民法通则》第八十二条规定：“农民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护。”这才是国有企业改革中采用的承包经营权的规定。

二、土地承包经营权的性质。

土地承包经营权属于物权的范畴，是一种用益物权。用益物权是指对他人所有的物在一定范围内使用、收益的权利。土地承包经营权作为用益物权，与所有权一样具有物上请求权。一旦土地承包经营权人对土地的占有、使用、收益和有限处分权利被侵害，权利人可以要求妨害人侵止侵害、返还财物、排除妨碍或者赔偿损失。《农村土地承包法》第九条规定国家保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。

三、土地承包经营权的内容。

土地承包经营权是以对物的占有、使用、收益和有限处分为内容的权利，在性质上是对物的支配权。该权利的实现方式为“承包”，分为家庭承包和其他方式的承包。家庭承包是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位，人人有份的土地承包经营；其他方式的承包包括招标、拍卖、公开协商等。土地承包经营权的设立目的是将农村土地用于农业生产，主要从事种植业、林业、畜牧业、养殖业等农业经营活动。

土地承包经营权人享有如下几个方面的权利：

1、土地使用收益权。承包经营权人有权使用其所承包的土地从事种植业、林业、畜牧业，对于因使用土地所产生的收益当然享有所有权，其他组织和个人不得侵占、剥夺。对承包土地的使用收益权，是承包经营权人最基本的权利，也是设定权利的根本目的所在。农村经济体制改革最初的出发点就是为了调动广大农民的积极性，体现多劳多得，水平越高收益也越多，自主经营，改变计划经济时代农民被动种田的局面，农民主动计划，决定种植品种和数量，以获取更大的经济收益。

2、物上请求权。物上请求权是物权的基本效力之一，土地承包经营权作为一种用益物权也不例外。土地承包经营权系使用土地的权利，其权利的实现以占有土地为前提，因此，承包经营权人对他人的侵害，享有物权请求权及占有诉权，以保护承包经营权人对所承包的土地的完满占有和使用。

3、有限的处分权。随着农村改革的深入，一部分人不再从事原来的农业生产，转而从事其他行业，例如进城务工，农村劳动力大量转移，而有些农民需要扩大农业生产规模，产生了土地承包经营权流转的需要。立法为了适应经济发展的要求，我国法律规定了土地承包经营权人有权将承包经营权出租、转包、入股、互换或依法转让。

四、土地承包经营权流转。

   （一）土地承包经营权流转的意义

    从立法情况看，土地使用权以及土地承包经营权流转经历了从禁止到逐步放开的过程。1982年《宪法》第十条第四款明确规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”禁止农村土地承包经营权的流转。但是经济在不断发展，旧立法出现了不能适应经济发展的状况，必须修改法律。1988年《宪法修正案》对宪法第十条第四款作出修正，规定“土地使用权可以依照法律的规定转让”，从而为土地承包经营权流转奠定了基础。2003年3月1日开始实施的《农村土地承包法》对家庭承包的土地承包经营权流转作了详尽规定，是我国农村土地承包经营权流转立法上的一个突破性进展。为规范土地承包经营权流转行为，维护流转双方当事人合法权益，促进农业和农村经济发展，农业部制定并于2005年3月1日开始施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》，也对土地承包经营权流转的当事人、流转方式、流转合同以及流转管理作出了具体规定。物权法再次明确规定土地承包经营权可以流转，将更加有利于对农村集体经济组织成员的土地承包经营权给予物权保护，确保农村集体经济组织成员承包经营土地的权利不受侵害。

在稳定家庭承包经营制度的基础上，允许土地承包经营权合理流转，是农村实行土地家庭承包的必然结果，是农业结构调整和产业化的客观要求，也是进一步稳定土地承包关系的重要措施。土地承包经营权流转，是推动农业市场化、产业化的需要。家庭承包的农村土地承包经营权流转有利于促进农村生产力的发展，推进适度规模经营，防止或者减少农村承包地的弃耕抛荒，实现农村劳动力转移和优化农村土地资源配置；规范土地承包经营权流转，使其有序地进行，有利于农业产业化经营和农业及农村经济结构的调整，也有利于推动农村土地承包关系的长期稳定。

（二）土地承包经营权流转方式

《农村土地承包法》、《物权法》规定，土地承包经营权流转的方式包括：互换、转包、转让、出租。《农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。

1、互换。承包方之间为了方便耕种，或者满足各自的其他需要，可以将各自承包的属于同一集体经济组织的土地进行互换。承包方应将情况告知发包方，进行备案。承包方原有与发包方签定的承包合同继续有效，实践中，不同集体经济组织的承包发也可能产生互换土地承包经营权的需要，实际上也进行了“互换”，但是目前法律上尚不认可。

2、转包。承包方可以将土地承包经营权转包给第三方。法律上没有限制转承包方的身份，可以是不同的集体经济组织的成员。但是《农村土地承包法》第二十三条规定了土地承包经营权流转的原则之一是在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。承包方与发包方的承包关系不变。发包方与转承包方之间不产生承包关系。

3、出租。因土地承包经营权是用益物权，权利人可以将此种权利出租，土地与房屋的出租历来为法律所认可，土地承包经营权实质上是土地使用权，只不过是限定了使用方式、用途和期限，所以土地承包经营权的出现应该也是没有法律障碍的。《农村土地承包法》第三十九条规定承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权出租给第三方，承包方与发包方的关系不变。承租人只与出租人（承包方）发生租赁关系。

4、转让。承包期限内，承包方有稳定的非农职业或者稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。

5、转让与转包的比较。农村土地承包经营权的转包与转让既有相同之处，又有明显的区别。转包与转让有相同之处：①都是将部分或全部土地承包经营权转移给其他农户，并签订书面流转合同；②都由承包方与受让方协商确定转包费或转让费数额；③都不能超过法定承包期限的剩余期限。转包与转让有两个原则区别：①流转的决定权不同。转包由承包方自主决定，不必经发包方同意；而转让，“应当经发包方同意”，未经发包方同意，转让无效，但发包方无法定事由不同意或者拖延表态的除外。根据《农村土地承包法》的规定，发包方是否同意转让要进行下列审查：①承包方尚不具有稳定的非农职业或者稳定的收入来源；②转让合同存在被强迫签订的情形；③改变了承包土地的农业用途；④受让方不具有农业生产经营能力；⑤转让承包地抵顶受让方欠款。有上述情形之一的，就是发包方不同意转让的法定事由，未经发包方同意，转让无效。如无上述情形之一，发包方不同意转让或者拖延表态的，转让有效。②法律后果不同。转包的，原承包方与发包方的承包关系不变，转包期限届满后，原承包方仍享有该土地承包经营权；而转让则不同，转让后，原承包方在该土地上的承包经营权终止，由受让方与发包方重新签订土地承包合同，从转让之日起，原承包方不再享有该转让土地的承包经营权。

6、关于登记与备案。土地承包经营权流转的备案向发包方提出，登记向县级以上地方人民政府申请，由此可以看出备案与登记是两种不同的法律行为。报发包方备案，实际上是通知发包方，是一种民事法律行为。向县级以上地方人民政府申请登记，是一种行政法律关系。

《农村土地承包发》第三十七条规定，采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案，采取转让方式流转的，法律虽然规定应经发包方同意，但是发包方无法定理由不同意或者拖延表态，转让合同虽未经发包方同意，仍然有效。采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当经发包方备案，但虽未报发包方备案的，并不影响合同的生效。最高院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。

根据《农村土地承包法》第三十八条，土地承包经营权采取互换、转让方式流转的，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不影响转让、互换合同的生效，但是不得对抗善意第三人。一般来说，不动产物权变动以登记为准，但是法律也可规定例外情况。《物权法》第一百二十七条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，也就是说法律明确规定土地承包经营权自承包合同生效时设立，不管是否经县级以上地方人民政府登记发证。那么土地承包经营权的流转也一样不以登记为主生效的前提条件。

注释：

①黄松有主编，《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》第373页，人民法院出版社

②彭万林主编《民法学》P329，中国政法大学出版社