要素一：罪与非罪的认定

　《意见》第一条以列举的方式规定了低价购入、高价卖出两种主要的房产交易受贿形式，即“以明显低于市场的价格”向请托人购买房屋或“以明显高于市场的价格”和向请托人出售房屋。应该说这两种受贿方式和典型的直接收受财物的方式在本质上并无不同，都属于权钱交易。而且从刑法关于受贿罪的罪状表述看，只是对该罪构成作了性质上的界定，并无对受贿的行为方式进行限定，因此，将这种通过房产方式收受贿赂的行为规定为犯罪，并不违反罪刑法定的原则。但我们应该注意到，《意见》对构成犯罪的条件规定了“明显低于”或“明显高于”市场价格的限制，正是这样的限制为律师的辩护提供了空间。

　近些年来，北京、上海等一线城市的房地产价格飞涨，一套市区的房屋动辄上百万甚至数百万元，稍微对房屋优惠几个百分点，数额即可达到几万甚至几十万元。而我国刑法规定，受贿犯罪的追诉标准为5000元，受贿数额达到5万元以上，则应判处五年以上有期徒刑，如果机械套用5000元和5万元的标准，必然会使打击面过宽，也违反了刑法的谦抑性原则。在房地产市场，国家工作人员获得的几万元优惠和其支付的百万甚至数百万的房价（相当于一部分人员是通过银行贷款支付）相比，所占比例极其有限，与正常的优惠购物较难区分，也达不到“明显低于”或“明显高于”市场价格的认定标准，故不宜简单适用刑法第三百八十三条和第三百八十六条的追诉标准。此外根据刑法第十三条规定，犯罪的本质特征是社会危害性。在我国不太规范的房地产市场，或真或假的打折满天飞，明折暗折随处有，地缘、人缘关系在房地产交易中也能起到一定作用，因此给包括国家工作人员在内的特定人群一定的优惠价格，由此造成有社会危害性并不明显，故对并非“明显低于”或“明显高于”市场价格的房产交易行为，不宜简单认定为受贿犯罪。

　既然不能简单把法定的数额标准作为定罪尺度，那么在司法实践中又应该如何掌握此类行为的追诉标准呢？有学者提出根据刑法第三百八十六条的规定，“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节”依法处罚。因此可以综合将“数额及情节”作为定罪标准，尤其是以“情节严重”作为定罪标准，不仅有法律依据，也便于法官适度灵活掌握。这样鲜活的观点可以为辩护律师所用。在个案的辩护中，律师可以结合低于市场价格的绝对金额的大小，优惠度的高低，是否正常履职谋利还是滥用职权为请托人谋取不正当利益，造成不良社会影响，涉案六、房产的实际用途与归属是否单纯为了家人及亲友居住还是借此敛财等，进行有理有据有辩护。

　当然，也有业内人士建议，律师在阐明上述辩护意见时，不妨简单提及一下国家工作人员达不到“明显低于”或“明显高于”市场价格的行为虽不构成犯罪，但可根据中纪委《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》对于为人予以党纪、政纪处理。持这种观点的业内人士之所以提出这样的建议，是因为这样的辩护看似画蛇添足，但在实践中却有可能减缓公诉人员的对立情绪，客观上反而可能产生较好的庭审效果。

　此外，司法实践中除房产交易类的受贿犯罪属多发犯罪外，还有一种与房产有关的非交易型受贿犯罪，即直接收受房产，但尚未办理权属变更。对此不少刑辩律师习惯于根据民法的有关规定，即房产等不动产的所有权转移应以办理权属登记备案为由，主张对此不宜认定为受贿，即使认定，也应按犯罪未遂处理。但根据《意见》规定：“国家工和人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定”。即刑法更注重的是实质要件，而民法更为强调形式要件，刑法上非法占有的标准是有所不同的，刑法上非法占有目的的实现并不以得到民法上的确认为条件。相反，即使行贿人以受贿人的名义办理了产权证书，但未交付房产或受贿人不知情的，也应当视情况分别认定为受贿未遂或不构成受贿。当然，认定受贿并不以办理权属变更为条件不等于律师对类似行为无处可辩。辩护律师可关注是否存在房产借用的可能。在认定借用时，除双方交代或书面协议外，主要应当结合以下几点进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件。（5）有无归还的意思表示及行为等。结合这些方面综合考虑，重点从两方面进行辩护：一是有无借用的必要；二是有无归还的真实意思。

　要素二：受贿数额的认定

  对房产交易类受贿犯罪，《意见》规定：“受贿数额按照交易时当地市场价格与实际受贿人的犯罪数额是以市场价格为基准。”因此，准确界定市场价格就成为认定此类受贿犯罪数额的关键。而“市场价格”受不同时期市场供需关系影响，存在一定的不确定性。

  仔细研究检察院起诉书中的“市场价格”是否真实、准确，业已成为刑辩律师在此阶段工作的重点。

  首先，房产地开发商对外的标价不应简单等同于市场价格，由于房地产业是一个公认的高利润行业，在房地产公司内部，从普通的销售员到业务主管、销售总监、总经理、董事长，不同层阶的人员往往享有不同的打折权限；购买不同楼层、不同户型、在不同的时期购买，价格上也会有差异。因此辩护律师一定要认真研究市场价格的真实性、客观性。除了调取当时实际售价的书面文件外（如无书面文件，则可向建委等有关部门和房地产公司有关人员调查取证），还可以调查同地段相同品质相同时期相同楼层房屋的售价作为参考。《意见》规定，这里的市场价格包括经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格，根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠条件购买商品的，不属于受贿。因此，优惠价格不应局限于社会上明示或公开的价格。只要是事先针对不特定人设定的优惠条件，均可作为市场价格的基准。

  其次，如果被告人已处分交易的房产并实际获利，该获利数额不宜简单认定为行为人的犯罪数额。因为从房产交易并履约时起房产价格的波动是市场调节的结果，既可以上涨，亦可以下跌，故不能以行为人最终处分房产的获利认定为犯罪数额，而且从主客观相一致的原则出发，以客户签约时的市场价格与支付价格的差额认定受贿数额，才符合受贿人的客观认识，更具实质合理性。

　再次，如果辩护律师认为涉案房产市场价格的认定显失公正，也可向法院申请专业机构对房产价格进行评估，确定一个较真实的价格。但辩护律师也应理解，最终法院认定的“市场价格”也只不过是一个相对合理的公平的价格，因为即使是法定的评估机构，不同评估机构对同一房产也可能得出不完全一致的评估结论。

　要素三：孳息的认定与处理

  房产交易类受贿犯罪案件中，有一个相同的特点是随着近几年房价的上涨，犯罪行为均产生了犯罪的孳息。如何正确认定和处理孳息，在不同的法院有不同的裁判，不少法院均将行为人实际支付的合法房款酌情退还，受贿款项予以追缴，其余财物则作为犯罪孳息一并罚没，上缴国库。

  辩护律师对此完全可以据理力争。理由是：房产类交易受贿的显著特点在于以实际发生的交易行为基础，在房产交易中，行为人的合法收入与犯罪数额是并存的，当房产价格飞涨时，行为人的合法财产也相应升值。法院的判决理应做到公正公平。对于受贿犯罪产生的孳息明确予以追缴，而对于行为人合法财产的升值部分则应予以承认并妥当处置，不能一概作为财产刑的对象悉数上缴国库。因为根据刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。”即与犯罪数额对应的孳息部分，作为违法所得应该追缴，而对于合法财产的升值部分，除了法院可酌情判处部分财产刑而上缴国库外，其余增值部分与合法财产可一并退还行为人。若真能达此目标，则刑辩律师在涉及房产交易问题的个案辩护堪称完美。