依据有关法律规定，河南卓衡律师事务所依法接受了本案原告李XX的委托，并指派我担任其一审代理人。接受委托后，我依法查阅了案卷材料，并对本案进行了认真全面的分析。现本着“以事实为根据，以法律为准绳”之原则，发表以下代理意见，供合议庭合议时参考。

一：本案应属于雇佣关系，而非劳动关系。其理由有以下几点：

1.本案原告是受万XX雇佣为其提供服务及劳动，其工资均是由万XX按日60元的工资标准发放给原告。原告从来没有在被告处领工资，也从来没和被告签订劳动合同。也从来没有授权万XX以原告之名义与他人签订劳动合同，所以万XX与被告签订合同的行为应当视为与原告无关。

2.原告所做的一切工作均是按照万XX的安排，其他任何人均无权安排原告从事其他工作。被告方也从来没有给原告发放过工作证或者其他能够证明与被告有关联的任何证件。

3.万XX系一自然人，他既不具有施工资质，也不是合法经营之公司，其行为应属于个人行为。与劳动法所规定的用工主体资格不符。再则万XX与河南五建公司签订的分包合同显示万XX并非是公司的管理人员，而是一分包商。万XX在分包过程中获得利润，其雇佣人员工资均是由万XX发放，公司不给李XX及其他人员发放工资。

综上所述：代理人认为：李XX和万XX之间属于一种典型的雇工关系，而非劳动关系。李XX的损害赔偿责任应当适用《民法通则》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之有关规定处理本案规定。

二：原告提交的河南检苑鉴定中心的鉴定结论及商都司法鉴定中心的鉴定结论合法有效，依法可以作为定案依据。

根据《民事诉讼法》之有关规定，证据包括鉴定结论，由于同一司法鉴定中心作出的鉴定结论与事实明显不符，故我方又向贵院提交了检苑及商都司法鉴定中心所作出的关于伤残等级、继续治疗费用及护理依赖人数方面内容的鉴定结论，该鉴定虽系我方单独委托，但提交该鉴定后，被告人并未要求对该鉴定予以重新鉴定，且该鉴定结论与事实和法律规定相符合。根据李XX的伤情程度及状况看，李XX根本无法痊愈，且其日常生活确需两人护理，假如一个人护理其精力、体力都是无法承受的，也找不到单人进行护理的护理人员。因而原告提交的鉴定结论形式合法、程序完备、内容真实、合法有效，依法可以作为本案定案依据。

三：护理人员人数应为两人。

根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第21条之规定：护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。原告提交的河南商都司法鉴定所出具的司法鉴定书，其鉴定结论显示并明确确定原告的护理人员为两人，且根据李XX的伤情单个人是无法承担该护理任务的，因而原告要求被告承担两人的护理费合理合法，依法应当予以支持。

四：原告要求10万元的精神损害费于法有据。

根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，精神损害慰抚金的赔偿数额主要是根据侵权人的过错程度及侵权所造成的后果，在本案中李XX的伤残程度为二级，已接近伤残的最高级别。根据河南省高级人民法院下发的关于人身损害赔偿精神损害费的指导意见，其精神损害的赔偿数额应为5000至100000元。这个标准的掌握主要是根据受害人的伤残程度来确定的。现原告已达2级伤残，其伤害程度是无法用言词来表述的，可谓是痛不欲生。故原告要求被告赔偿10万元的精神损害费是适中的，完全合乎法律规定。

五：原告的残疾赔偿金及其他费用被告依法应当予以赔偿。

根据2003年12月26日最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条之规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗时机发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。根据该解释的有关规定，残疾赔偿金现在已经是一种物质损失，与精神损害费是两个不同概念和损失，故原告既可以要求被告赔偿精神损害费，同时也不影响要求被告赔偿给原告因残疾所造成的残疾赔偿金及残疾器具等费用。

六：原告的残疾赔偿金的标准应当适用城镇居民人均可支配收入。

原告常年在外地打工，且在外地有经常居住地，其收入来源地也在外地。原告为证明本观点，向贵院提交了暂住证及村委证明。该证据证明了原告的主要收入来源地及经常居住地，在事发前原告的收入为日60元，由此可见，原告的收入数额是能确定的，故原告要求被告赔偿18年的残疾赔偿金完全合乎法律规定。（其计赔方式是按照原告的伤残程度确定的。）另根据河南省高级人民法院关于加强农民工权益案件审理工作切实保护农民工权益的意见豫高法发（2006）14号文件第15条之规定：“农民工在城镇有经常居住地，且其主要收入来源地为城镇的，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。而李XX的经常居住地为洛阳，且其在事发前的主要收入来源地也是洛阳，其要求按照城镇居民的标准支付残疾赔偿金的要求合乎该规定；再则，全国人大常委会已经通过的<侵权责任法>也已经确认了城乡居民之间的赔偿金，不分城市农村（实质上在我国部分省市已经取消了城市和农村户口统称为户口），同命同价，其赔偿标准平等，价格平等，《侵权责任法》这部法律的通过，实质上是对河南省高级法院所下发意见的肯定，因而原告要求被告按照城镇居民人均可支配收入赔偿的要求合理合法，贵院依法应当予以支持。

七：原告李XX和李XX之间的养父母子女关系依法成立，被告应依法赔偿李XX的抚养费。

根据《中华人民共和国收养法》及该《法实施办法》的有关规定，办理收养时到民政部门办理收养登记，而不是以收养登记证为准，（实践中也不发放收养登记证）。为证明收养关系成立，原告向贵院提交了李XX的户口本以及宁陵县民政局出具的证明及其他相关资料，以上资料足以证明李XX和李XX之间系合法的养子女关系，假如不经合法登记，宁陵县民政局也不会给贵院出具相关证明手续。被告所谓的以登记为准的说法，与收养法的规定不符，也没有其他法规、法律支持，因而，该观点是错误的。既然李XX的经常居住地及主要收入来源地位城镇，而李XX受伤时，李XX仅六岁，故原告要求被告承担抚养费并按照城镇居民人均可消费支出标准支付抚养费是完全合乎法律规定的。

综上所述：原告代理人认为：原告要求被告赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、定残后护理费、食宿费、鉴定费、交通费、残疾用具费的要求合理合法，请求贵院在充分考虑原告人实际情况之基础上依法支持原告人的诉讼请求，以维护原告的合法权益不受侵犯，以维护法律的尊严和社会的稳定。

                            此致

                   郑州市中原区人民法院

                       代理人：河南卓衡律师事务所律师  刘昊

                       二零一零年三月二十九日