引言：司法实践中，有基层法院直接在刑事判决书中采用“责令退赔”判决。但是，确实存在“责令退赔、退赃”判决能否在刑事判决主文中体现金额的争论，多年来一直争论不休。一方面，刑事案件承审法官意图节约司法资源、提高司法效率、减少讼累，存在对于庭审中业已确定的事实直接判令退赔、退赃；另一方面，不断有学者、实务工作者提出法律依据是否有明文规定、面对法院审执分离现状是否可供执行的质疑。为此，笔者试图从“责令退赔”判决的法律依据、法律性质、执行可行性等方面展开探讨，试图较为全面的检视该判决的司法困境，展开可行性分析。

一、刑事判决书“责令退赔”判决是否存在法律依据

（1）刑事案件司法实践中的“责令退赔”法律关系分析。一般来说，人民法院审理案件，应遵循“不告不理”的原则。刑事案件中，刑事部分由人民检察院提出指控，被告人承担相应刑事处理；附带民事诉讼部分由被害人提出，被告人承担责任。如被告人不在，则另行民事诉讼，由相关具有赔偿责任的义务人承担民事赔偿部分。也就是，在诉讼程序中，被害人的损失实际上具备明确的权利救济途径。当然，这种损失，目前无论是附带民事诉讼、还是另行民事诉讼，仅局限于物质损失部分。那么，没有附带民事诉讼的，从法理上讲，实际上人民法院应保持中立，直接判令“责令退赔”存在超出职权范围之嫌。法院审理确定的被害人财产损失，系刑事诉讼中被告人陈述，实际上应当运用民事诉讼证据规则解决。即不排除被告人或其家属，与被害人或其代理人达成调解、和解或减损的可能，也不能排除被害人在侦查笔录中陈述遗漏、但有其他确切证据证明存在另外更多的损失可能。同时，如果刑事案件中多名被告人被确定属于共犯，对于侵犯的财产权部分是否存在“实行过限”、“超出共同故意”的情形，进而进行赔偿责任方面的归责。众所周知，总体上我国诉讼制度证明标准是学习英美法系的，即刑事诉讼采用“确定性、唯一性、必然性”的严格证明标准，而民事诉讼采取的是“高度盖然性”的证明标准。倘若客观事实是，被告人（或与在逃案外人）应承担连带赔偿责任，尚且能确定金额；如果不是承担连带责任，那么到底该如何划分责任，显然刑事案件中无法解决这一问题，因为此时审判人员未有明确鉴定结论前，擅用自由裁量权是不符合刑事诉讼价值的。也就是，刑事案件中证据查明的被害人损失，不能与民事诉讼中被害人实际损失划等号。刑事诉讼被害人未到庭说明，也未参加庭审质证，而作为其他诉讼参与人无从知晓，直接以刑事查明部分解决民事赔偿事宜，显然不能定案。而对于被害人而言，作为权利人，反而被司法程序剥夺了质证权、上诉救济权。

（2）刑事案件“责令退赔”的法律条文分析。最高法院《刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释（2000）47号）第五条明确，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人可另行提起民事诉讼。追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。最高法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的通知（法（１９９９）２１７号）第五条规定，对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第64条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴，已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。无法退赔的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。上述纪要提及的《刑法》第64条规定，并非是针对当事人民事权益的具体裁判，而是具体针对“量刑”的适用而设置，因为该条属刑法第四章“刑罚的具体运用”第一节“量刑”之中的内容。可见，“退赃退赔”是法院审理中的程序问题，其结果可作为最后量刑时的参考，而不能直接作为判决事项。也就是，法院直接判“退赔”的，没有明确法律条文支持。

二、“责令退赔”判决的法律属性问题

     1、“责令退赔”的对象本质上应属于民事赔偿。

      近年来，实践中少数法院的刑事判决，判决“责令退赔”的行文方式，都是在判决事项中单列一条。首先，这不属于财产刑的内容。财产刑作为附加刑，是相对于主刑中限制人身自由的刑事处罚而言的，体现在大多数侵犯人身财产权利的法律条文中的，如罚金、没收财产等，其执行的对象属于国家所有。 责令退赔也不是附加刑的种类。其次，责令退赔不是刑法规定的任何一种判决刑罚种类。一定程度上“责令退赔”解决的是民事主体间的债务纠纷问题，较多的具有民事赔偿性质。 责令退赔是针对犯罪分子违法所得财物，有明确具体的被害人，换言之，被害人因为犯罪分子非法占有、处置被害人财产而遭受物质损失的情况设计的，其本质属于民事赔偿。然而，直接在刑事判决中体现，除上文提到的金额可能违背当事人意志、背离法律事实以外，还有可能导致无法执行。

     2、“责令退赔”判决的可供执行性。

     原则上，体现确定财产数额的生效法律文书，都有可供执行的标的和内容，经权利人申请，都是人民法院的执行对象。但是实践中，执行工作更多的依赖于最高法院的有关司法解释规定。最高法院1998年《执行规定》以及最高法院《关于进一步加强和规范执行工作的若干意见》（2009年7月17日），以列举方式明确了若干执行事项，而“责令退赔”的判决，不符合其中任何一条规定，实践中无法立案、无法执行。 既然不能申请执行，那么可否由法院主动执行呢？刑事法律规范中，主动执行的仅限于附加刑，采用随时追缴制。对于“责令退赔”一般是在司法审理程序中解决，而不是执行程序。尽管上海高院《关于刑事判决中财产刑及财产部份执行的若干意见（试行）》，明确将刑事判决中的财产执行分为“财产刑”的执行和刑法第六十四条规定的财产处理事项作为“财产部分”的执行，但这仅是小范围试点和借鉴，没有法律支持。最高法院熊选国副院长对《刑事附带民事诉讼范围问题的规定》所作的解释所指出的，“追缴和责令退赃毕竟没有进入诉讼程序 ”，可见，未经法定诉讼程序确定的财产损失，难以进入执行程序实施强制执行。一方面，这是现行执行法律冲突的结果；另一方面，这也是审执分离导致的司法困境，既然法院不能执行，那么法院也不能如此审理、如此判决。

     3、“责令退赔”与另行民事诉讼的悖论。

     上海高院2007年《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》中，对于正在审理的民事案件，人民法院发现案件所涉及的部分或全部事实已经生效刑事判决确认的情况，给出了较为明确的处理办法。 但是，全国范围内并未有其他的禁止性规定和明确的被害人权利确认方式，地方意见司法化也不应成为现代司法改革的方向和主流。试想一下，未有附带民事诉讼的刑事案件，直接判令“退赔”若干金额，从法律关系上讲，被害人实际上仍有另行民事诉讼的可能。果真如此的话，客观上可能形成“一事罚两倍”的荒唐法律格局。承上文所述，加上刑事诉讼与民事诉讼的查证认证方式区别，“一事出现两种判决数额”、产生两个生效文书的可能性仍存在，这对于法院系统、司法公信力和法律尊严都是极不协调的。

三、“责令退赔”判决的论证结论

      “责令退赔”判决，在刑事案件中是没有法律依据，不符合法律条文规定的。在没有附带民事诉讼的前提下，一个诉讼要解决两种法律关系，必须要有能够与之相对应的法律关系对立的当事人。 1、“责令退赔”意在作为量刑考虑因素。“责令退赔”的立法本意，实际上体现在《刑法》第64条部分。法院可以做出“责令退赔”判决的前提，是法律条文要明确。显然，本法律条文不能推导出直接判责令退赔的制度设计。此外，《刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定“被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。把以上两条结合起来，不难读出责令退赔的实现情况是一种量刑情节的立法本意。被追缴、退赔的情况是犯罪嫌疑人和被告人认罪、悔罪的具体表现，是对被害人损失的一种弥补，对被损害的社会关系的修复，将其作为量刑情节予以考虑，有利于提高犯罪嫌疑人和被告人配合追缴、退赔的主动性和积极性，从而提高追缴、退赔的实现程度，达到节约司法资源之功效。当然，如果追缴、责令退赔等刑事司法行为错误的，被告人可以提起申诉，要求返还财物。 2、“责令退赔”只存在于审理环节，不能形成于判决主文。按照现行法律，责令退赔退赃、追缴赃物等是审理程序中的司法机关职能，其最后的结果作为客观表现来推定被告人的社会恶性，作为量刑考量情节。有的学者甚至提出设计“刑事退赔令”，以规范刑事审理程序，防范“责令退赔”直接判决的情形。笔者认为，形成于主文的“责令退赔”事项，是意在直接进入执行环节，这是与现行制度设计相悖的，无论是金额、程序还是法际冲突，都无益于解决司法困境和社会纠纷。在我国，刑事政策对刑事司法实践的影响相当大 ，所以，任何扩大的解释包括但不限于没有明确法律授权而形成“责令退赔”的判决方式，多是传统的、“全民运动式”的刑事政策导致的审判惯性所致。刑事审判应当是极其严肃的，经得住历史的考验，“责令退赔”判决方式不应当发生，更不应当成为刑事判决的“常态”。