审判长、审判员：

依据《刑事诉讼法》及《律师法》有关规定，河南卓衡律师事务所依法接受了本案被告人马XX的近亲属马XX的委托，并指派我担任其一审辩护人。

接受委托后，我依法查阅了案卷材料，并依法会见了被告人，现本着“以事实为根据，以法律为准绳”之原则，发表以下辩护意见，仅供合议庭合议时参考。

一：辩护人认为：宁检刑诉（2010）第117号之起诉书指控马XX构成参加黑社会性质组织罪依法不能成立。

如果指控被告人马XX构成参加黑社会性质组织罪，其前提必须是存在一黑社会性质组织，而马XX也必须参加了该组织。而起诉书自始至终均未能说明该组织名称是什么，马XX参加的什么名称的黑社会组织，该组织机构章程，分工，及资金来源又是如何界定的；基于本案而言，马海X、马立X是亲兄弟关系，他们之间既无章程，也无分工，更没有以其所谓的黑社会性质组织的名义实施违法犯罪轰动，他们虽然实施了一些违法行为，但该行为仅是一些个案，不能称得上利用黑社会组织的名义实施犯罪，也根本不是法律意义上的黑社会组织；而起诉书却称：自1995年以来，被告人马立X、马海X利用组织恶名在永城市茴村乡一带，为非作歹、欺压百姓、暴力敛财逐步形成较为固定的带有黑社会性质组织犯罪……

辩护人认为：作为起诉书的这段指控极为笼统，且不具体，既然表述该组织利用组织恶名，那么起诉书首先说明该组织名称是什么，如果该组织不存在，那么利用组织恶名一说就成为无源之本、无土之木，根本无从谈起，其指控因其缺乏事实依据依法不能成立。

根据最高法关于对黑社会性质组织认定的司法解释：黑社会性质组织必须具备四个特征：

第一条  刑法第二百九十四条规定的“黑社会性质的组织”，一般应具备以下特征：

（一）   组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；

（二）   通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；

（三）   通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；

（四）   在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。

基于本案而言，起诉书指控马海X、马立X组织、领导黑社会性质组织与该解释规定的内容不一致。在组织结构上并不严谨，实质上也没有什么组织，更没有严格的组织纪律，他们仅仅是亲兄弟关系，这样的关系和法定的黑社会性质组织一说相去太远，又怎么说他们是黑社会性质组织呢？作为马XX而言，身为马立X的女儿，根本不知道什么是黑社会，也从来没有以暗示或者明示的方式表示参加黑社会，更没有在黑社会的只是下具体实施犯罪轰动，至于马XX参与殴打余XX、王XX等行为，纯粹是家庭内部矛盾，为发泄心中私愤而做出的粗暴举动，与黑社会活动一说根本不能相提并论。

根据《刑法》第294条之规定：构成参加黑社会性质组织罪必须具有以下主客观特征

1.       本罪在主观上必须有明确的故意，即明知是黑社会性质的组织而积极参加；

而作为本案被告人马XX而言根本不知道什么是黑社会性质组织，也从来没有表述参加黑社会性质组织，更没有在黑社会性质组织的指使或者安排下实施违法犯罪活动，因而起诉书指控其构成参加黑社会性质组织罪依法不能成立。

二：被告人马XX依法不构成敲诈勒索罪。

起诉书指控称：2009年元月份，被告人马永X伙同马立X.、马立X、马XX、马XX、韩XX在马立X家中，以余XX和王XX有不正当关系为由，殴打余XX、王XX、张XX，事后又敲诈张XX14700元。鉴于此指控马XX构成敲诈勒索罪，本辩护人认为：该指控依法不能成立。

根据《刑法》274条之规定：所谓敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人，保管人使用威胁或要挟的方法，勒索公私财物的行为。构成本罪必须符合以下主客观条件

1.       行为人必须采取威胁或者要挟的方法勒索公私财物；

2.       行为人必须具有非法占有他人财物的目的。

基于本案而言，马XX之所以殴打余XX和王XX，是因为余XX是其已经举行过结婚仪式的丈夫，王丽是自己的亲妹妹，其丈夫如果同自己的妹妹有不良关系（该关系无论是否客观存在，哪怕是听说）马XX作为一个常人，心里上是无法平衡的，精神上的打击也是可以理解的，对于一般人而言都是无法接受的，心中的火气也是无法平息的，所以马XX殴打余XX和王XX完全是为了平息心中窝囊气，而其主观上并不是为了勒索钱财，更没有敲诈和勒索钱财的故意。在客观上，马XX也没有具体实施勒索行为，更没有非法占有该财物，既然马XX在主观上不具有非法占有之目的，客观上也没有实施威胁之行为，更没有非法占有该笔钱财，故起诉书指控马XX构成敲诈勒索罪明显不当；在本案中马XX、余XX、张XX他们是一家人，即使有点不当，也只能局限于对家庭事务问题上的处理不当，而不能一概简单的认定其构成敲诈勒索罪，假如这样认定，就完全违背了《刑法》所规定的敲诈勒索罪立法本意，势必扩大敲诈勒索罪的外延，导致更多的人受到刑事追究，由此引发的后果将是非常严重的。也不利于社会的稳定。

综上所述：辩护人认为起诉书指控马XX构成敲诈勒索罪不但缺乏事实依据，而且缺乏法律依据，依法不能成立。

三：起诉书指控马XX构成聚众斗殴罪依法不能成立。

起诉书指控称：2007年12月三十日下午，被告人杜XX、马XX开车经过茴村乡吕店时，与郝XX发生争执并引起厮打，被告人马XX纠集马XX、马XX等人将郝XX等人打伤。

辩护人认为：该起诉书的指控内容与事实不符，根据我的当事人马XX的供述显示，马XX是因为发卡的事情给马XX打电话联系，恰巧听说马XX和他人发生争执的情况，于是他就同李XX一块赶到现场了解情况，刚好碰上一个人要抓被告人马XX，马XX基于一种自我保护的本能同那个人撕扯了一下。

通过对以上事实的分析，我们可以得出这样一个结论；第一：马XX到吕店并非是马永X的纠集和安排，也不是马永X指使其去的；第二：马XX到现场后仅仅同另一个人发生了撕扯，并没有造成任何严重后果。我国<刑法>第292条所规定的聚众斗殴罪的犯罪主体为首要分子和积极参加者，而在本案中，马XX根本不是首要分子，也不是积极参加了聚众斗殴，马XX之行为充其量是违反了《治安处罚法》，根本达不到构成聚众斗殴罪的程度，其也不符合刑法所规定的聚众斗殴罪的主体，故起诉书指控其构成聚众斗殴罪依法不能成立。

综上所述：辩护人认为：起诉书指控马XX构成参加黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪及聚众斗殴罪均不能成立，以上辩护意见请合议庭在合议时予以充分考虑。

         此致

         宁陵县人民法院

                                                                                                   辩护人：河南卓衡律师事务所律师  刘昊

                                                                                                    二零一零年八月二十五日