本案中叶某属于正当防卫还是防卫过当？

文 胡华林

   2008年8月6日晚10时许，叶某办完事后欲租车回家。此时，酒后从“美食”酒家出来的郭某看到叶某后无故辱骂，后二人发生争执。争执中，郭某扬言“把你搞定”，叶某遂到旁边另一酒家后院躲避。郭某返回“美食”酒家要求与其一同喝酒的同事章某、杜某等人帮忙，并四处寻找叶某。后几人发现了叶某对其围打，叶某掏出随身携带的水果刀刺了郭某腹部１刀，致伤章某臂部后逃跑。章某见状，指使杜某在“美食”酒家拿了两把菜刀，二人分别持一把菜刀追赶。当他们追上叶某逃至的出租车时，先持菜刀威逼出租车司机离开，又逼叶某下三轮车，并扬言要砍死他。叶某提出商量解决争执，或报警解决纠纷，被章某等人拒绝，章某等人还用菜刀拍打出租车企图拉叶某下车。叶某持刀乱挥，不让章某等人靠近。章某见叶某仍不下车，遂将出租车掀翻。叶某从车内爬出，用水果刀在章某胸前刺了3刀后逃离现场。杜某持菜刀追赶并将菜刀甩出打叶某，未果。章某经抢救无效于当日死亡；郭某伤情经鉴定属重伤。叶某逃回家后，即向公安局投案。

    本案的争议焦点是叶某面对侵害持刀防卫，造成他人伤亡的严重后果，其防卫行为是否超过必要限度。针对本案，有两种观点。一种观点认为，叶某在自卫时致章某死亡，致郭某重伤，其行为属防卫过当，应当负刑事责任。另一种观点认为，郭某酒后寻衅滋事，无端辱骂叶某，并纠集他人围打叶某，叶某为了使自己的人身权利免受不法侵害，而持刀致伤郭某和章某的行为是正当防卫行为。当叶某逃跑上出租车要离开时，章某等人又持刀威胁并强行推翻出租车，使叶某失去抵抗防卫的屏障。叶某在遇到严重暴力犯罪，人身安全受到重大威胁的情况下拔刀自卫，刺死章某，其行为符合无限防卫的规定，不负刑事责任。

    笔者同意第二种观点。在司法实践中，对被告人的行为是否具有防卫性一般比较容易把握，但对构成防卫过当还是正当防卫往往分歧较大，而区分两者的关键是防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害，即正当防卫是一种合法的、应受保护的行为，而防卫过当是一种违法的、应受惩罚的犯罪行为。正当防卫必要限度的认定是一个极其复杂的问题，要根据案件的具体情况加以全面判断，综合考察。从本质上讲，必要限度是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害所必需的限度。防卫行为必要限度的内容应包括以下四点：（一）对于强度较小的不法侵害，不能采取强度过大的防卫行为；（二）对于较缓和的不法侵害，不能采取过分激烈的防卫行为；（三）对于侵害轻微合法权益的不法侵害，不能采取会造成重大损害的防卫行为；（四）对于并非严重危及人身安全的暴力犯罪行为，不能采取过当防卫。在具体认定防卫行为是否明显超过必要限度时，不宜对防卫行为要求过于苛刻，而要根据案件的具体情况，包括案件发生的时间、地点、环境、起因、双方力量对比、智力状况、是否持有器械、不法侵害和防卫的手段、强度、后果等因素，进行全面的、综合的、实事求是的考察分析，从而作出准确的判断。

    在判断行为人的行为是否为正当防卫时，还要注意刑法第二十条第三款关于无过当防卫的规定，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”成立无限防卫，必须具备以下条件：（一）防卫的对象是达到一定严重程度，严重危及人身安全的暴力犯罪；（二）防卫的目的必须是为了保护被不法侵害人的人身安全；（三）防卫的时间是严重危及人身安全的行为正在进行的过程中。只要符合以上条件，则行为人采取的防卫手段、强度、造成的后果就不受法律限制，即使造成不法侵害人伤亡的，也是正当防卫，不负刑事责任。

    本案中，从整个事件的发展过程看，叶某并无过错，始终处于防卫、被动的地位，即使其刺倒章某逃跑中，杜某仍将菜刀甩出打他，可以看出被害方侵害他的明显意图，已构成严重暴力犯罪，且叶某逃离现场后即跑到家中后向公安局投案。可见，叶某主观上无伤害被害方的犯罪故意，客观实施的是为保护其正当权利免受非法侵害而采取的防卫行为。如果要求叶某在被围打，或章某、杜某拿菜刀砍中他后，才允许他实行防卫行为，恐怕他就没有能力、没有可能实施防卫行为，故不宜苛求叶某选择防卫的最佳时机、力度和部位，否则是不科学、不现实的，也不利于保护、鼓励公民同违法犯罪行为做斗争。