解读《中华人民共和国刑法修正案（七）》

  胡华林

刑法修正案（七）于2009年2月28日由十一届全国人大常委会第七次会议表决通过。这是自新刑法通过以来立法机关在刑事立法上的又一重要进展，也表明了以修正案修订刑法的立法模式再次得到了肯定。该修正案共１５条，对刑法相关条款进行了修改、补增，其在定罪量刑方面更趋“人性化”，进一步体现了我国当前宽严相济的刑事政策，例如将绑架罪最低刑期降低为５年，规定逃避缴纳税款者符合一定条件可不追究刑事责任，规定严打金融从业人员“老鼠仓”行为，严惩组织未成年人违反治安的行为，增设“组织领导传销罪”，还对惩处网络“黑客”、单位犯洗钱罪、领导干部“家里人”和“身边人”的腐败行为等作出规定。为更好地理解与把握修正案（七），江西南芳律师事务所刑事法律事务部特就各个条文的立法背景、条文的主要内容等进行系统地解读。

  一、增加对走私其他国家禁止进出口的其他货物、物品行为的打击
　　【修正条款】将刑法第一百五十一条第三款修改为：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
　　　【解读】2005年12月《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》(简称《解释》)，将古脊椎动物化石、古人类化石纳入文物范畴进行刑事保护，但对于走私上述两类化石以外的、有科学研究价值的无脊椎动物、古植物化石的行为很难适用《解释》的规定追究刑事责任。此外，近些年来不法分子走私国家明令禁止进出口的来自境外疫区的动植物及其产品（大多是冷冻的鸡肉、牛肉等冻品）的案件屡有发生，对人们的身体健康和社会经济秩序具有严重的危害性。来自境外疫区的动植物产品系国家禁止进境货物，属于非涉税货物，通常不能以走私普通货物罪认定处理。但一旦走私入境，又必须处理，只能对此类案件以走私普通货物罪认定，以偷逃税额作为认定罪与非罪的标准。计算走私疫区动物及其产品的完税价格及涉税额，关系到案件的定性。实践中，来自疫区的动植物及其产品买卖双方通常为口头商定，不签订书面合同和协议，很难确定其实际成交价格。走私人在境外实际收购价常常较低，海关估价却只能以同类非疫区的动植物及其产品的国内销售价格为基准，又使评估价高于实际成交价格，给缉私执法带来一定的风险隐患。即便如此，走私境外疫区的动植物及其产品的社会危害性远比走私一般应税货物的社会危害性严重，仅仅以其偷逃税额的大小区分罪与非罪和量刑，不足以体现其行为的社会危害性，也有失公正。

  　鉴于古植物化石、无脊椎动物化石和来自境外疫区的动植物及其产品属于国家禁止进出口的货物、物品，考虑到走私这类货物、物品虽然其社会危害性没有走私武器等社会危害性大，但也确需追究刑事责任，只不过在刑罚上可以轻一些；又考虑到随着我国社会、经济形势的发展变化，国家禁止进出口的货物、物品，还会不断有所调整，因此，修正案（七）只对第一百五十一条第三款做了一点修改，以概括式的罪状表述：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”这样，将走私刑法第一百五十一条第一、二、三款具体列举以外的其他所有国家禁止进出口的货物、物品的行为都包括进来了。

该条款的修正扩大了修正前条款规定的犯罪行为的覆盖面，不仅走私国家珍稀植物、珍稀植物制品的行为构成犯罪，而且走私“其他国家禁止进出口的其他货物、物品的”，也将构成犯罪，将被追究刑事责任。

　　二、证券交易中“老鼠仓”行为将被追究刑事责任
　　【修正条款】将刑法第一百八十条第一款修改为：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”
　　增加一款作为第四款：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”
　   【解读】在证券市场中，经常有一些证券公司、基金管理公司等金融机构的从业人员，利用其因职务便利知悉未公开的经营信息，如受托管理资金的交易信息等，把大量资金投到某一支股票上，并让他的亲友也投钱到这支股票上，提前建仓，之后提前跑掉，建立“来得快，跑得也快”的“老鼠仓”，牟取非法利益或者转嫁风险。这种“老鼠仓”行为严重破坏了国家正常的金融管理秩序，且损害公众投资者利益，但此前刑法只对利用证券、期货交易的内幕信息从事内幕交易的犯罪及刑事责任作了规定，对这一社会影响极坏的犯罪行为并未作出明确规定。修正条款对这种行为定罪处罚，可以有效地制止和打击此类犯罪活动，有利于保护金融管理秩序和公众投资者的利益。
   三、偷税罪：一定条件下初犯可被免刑责
【修正条款】将刑法第二百零一条修改为：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　“扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。
　　“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。
　　“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”
　　【解读】  1、将修正前条款中的一些列举性的表述如“采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段”，进行归纳综合表述为“采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报”，不仅文字更加简洁，而且表达也更为清晰和科学。
　　2、将修正前条款中偷税罪的具体数额标准不再作规定，而是以“数额较大”和“数额巨大”替代修正前条款中的具体金额，使得该规定可以适应我国经济的高速发展，适时调整犯罪金额，并保持法律的稳定性。
　　3、因打击偷税犯罪的主要目的是为了维护税收征管秩序，保证国家税收收入，修正条款增加的第四款规定，对初犯，经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金，履行了纳税义务，接受行政处罚的，可不再作为犯罪追究刑事责任，这也较好地体现了我国当前宽严相济的刑事政策，同时也有利于保持相关企业的稳定。
  4、关于修正案（七）偷税罪修改以后的溯及力问题，根据刑法总则第十二条规定，对之前发生的行为适用不溯及既往和从旧兼从轻的原则。即对修正案（七）颁布前的偷税犯罪行为还应当追究，但在决定是否追究刑事责任时有两点需要注意：一是看行为人是否符合修正案（七）规定的不予追究刑事责任的三个条件，对于符合条件的可不追究刑事责任，否则应追究；二是看行为人逃避缴纳税款的数额是否达到“数额较大”的数额标准和规定的比例。

 　　四、增设“组织领导传销罪”
　　【修正条款】在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
　　　【解读】之前的刑法并没有对组织传销行为作出直接规定，在司法实践中，对长期以来，以“拉人头”、收“入门费”等方式组织传销的违法犯罪活动的处理，主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任。刑法此次修正，适应新形势发展的需要，增加了组织、领导实施传销行为犯罪的规定，主要目的是打击组织、领导传销活动的人员，从源头上消灭传销犯罪活动，而对于被组织、领导的普通传销人员，则不追究其刑事责任。

准确认定传销对于正确适用该条文意义重大，因此修正案对传销的特征作了比较概括的规定，要仔细把握：（1）“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”——这是传销组织诱骗成员取得传销资格常采用的一种引诱方式和必经的程序。（2）“按照一定顺序组成层级”——这是传销的组织结构特点。（3）“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”——这是传销组织计酬方式特点。（4）骗取财物——这是传销活动的最本质特征。（5）扰乱经济社会秩序——传销活动有多重社会危害。它瓦解了以亲情、友情、诚信维系的社会伦理体系，破坏社会稳定基础；侵犯了公私财产，破坏社会主义市场经济秩序和金融管理秩序；引发治安案件乃至刑事案件，侵犯公民人身权利，破坏社会治安秩序；极易引发群体性事件，影响社会稳定。

修正案（七）将传销活动的组织者、领导者作为组织、领导传销活动罪的犯罪主体，打击的重点。对于一般的传销参与人员，他们既是违法者，又是受害者，可给予行政处罚和教育。这有利于彻底瓦解、摧毁传销组织，打击范围也不会过大。所谓“传销活动的组织者、领导者”是指策划、发起、设立、指挥传销组织，或者对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调，在传销组织的层级结构中居于最核心的地位、对传销组织的正常运转起关键作用的极少数人员。他们既可能直接出面设立和领导传销组织的活动，也可能在幕后策划、指使。针对传销组织属于以骗取财物为目的贪利性犯罪的特点，对组织、领导传销活动罪作了并处罚金刑的规定，即对于构成本罪的，均应处以罚金。“情节严重”，主要应从行为人组织、领导传销活动涉案的财物金额，诱骗、发展参与传销人员数量，给他人造成财产损失的数额或者造成其他后果的情况，传销活动影响社会秩序的程度等方面考虑。

办案中应注意区分拉人头传销与直销活动中的多层次计酬之间的区别，虽然二者都采用多层次计酬的方式，但有很大不同：一是从是否缴纳入门费上看，后者的销售人员在获取从业资格时没有被要求缴纳高额入门费，而前者不交纳高额入门费或者购买与高额入门费等价的“道具商品”，是根本得不到入门资格的。二是从经营对象上看，后者是以销售产品为导向，商品定价基本合理，且有退货保障。而前者根本没有产品销售，或只以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子，且不许退货，主要以发展“下线”人数为主要目的。三是从人员的收入来源上，后者主要根据从业人员的销售业绩和奖金，而前者主要取决于发展的“下线”人数多少和新入会成员的高额入门费。四是从组织存在和维系的条件看，后者的直销公司的生存与发展取决于产品销售业绩和利润，而前者的传销组织则直接取决于是否有新会员以一定倍率不断加入。

五、加大了对“地下钱庄”打击的力度
　　【修正条款】将刑法第二百二十五条第三项修改为：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”
　　【解读】修正条款将原条款第三项“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”修改为“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，扩大了对“地下钱庄”非法经营活动的打击范围，加大了对这类非法经营活动的打击力度。近年来，一些以典当行、担保公司、理财咨询公司等形式存在的“地下钱庄”非法经营活动较为猖獗，严重扰乱了金融秩序，给社会治安带来隐患。除修正前条款规定的非法经营证券、期货、保险业务的“地下钱庄”行为外，随着经济的发展，其他逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为复杂而多样，修正条款新曾概括性表述“非法从事资金支付结算业务的”以加大对非法经营罪的打击范围。
　　 六、绑架罪的法定刑有调整
　　【修正条款】将刑法第二百三十九条修改为：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
　　“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。
　　“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。”
　　【解读】根据司法实践中绑架罪实施过程和结果的复杂性，在刑罚设置上适当增加了一个档次，即，比修正前条款增加了“情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，这样更有利于按照罪刑相适应的原则惩治此类犯罪。同时，该罪名的法定最低刑期由十年降为五年。但对何为“情节较轻”尚须司法解释。
      七、信息安全：非法泄露、获取公民个人信息将获罪
　　【修正条款】在刑法第二百五十三条后增加一条，作为第二百五十三条之一：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
　　“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。
　　“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”

【解读】1、从犯罪构成各方面综合来看，修正条款的规定应认定为两罪，即“出售、非法提供公民个人信息罪”和“购买、非法获取公民个人信息罪”。
　　2、“出售、非法提供公民个人信息罪”的犯罪主体列举性的表述为“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位及其工作人员。”上述列举的五个单位以外的其他单位及其工作人员是否属于本罪的犯罪主体范围，取决于对条款中的“等”字的解释。个人认为，从目前公民个人信息受到侵害的客观情况看，本罪的犯罪主体应作扩张性解释，将合法收集公民个人信息的单位均作为本罪的犯罪主体。
　　3、我国尚未制订专门的个人信息保护法。如果国家法律、法规或者规章中没有相关的针对公民个人信息收集、管理的单位及工作人员的义务性规定，相关单位及工作人员也就缺乏了成立本罪的前提性法律义务。因为修正条款要求“违反国家规定”，因此，即便前述存在出售或者提供公民个人信息的严重行为，也不宜将其认定为犯罪。
　　4、公民个人信息外延过大，修正条款中表述的“个人信息”的范围有待进一步明确。
　　5、修正条款罪名的成立还要求达到“情节严重”的程度，何为“情节严重”应及时作出相关的司法解释，以利于司法实践中的准确认定。
     八、组织未成年人盗窃将被严惩
     【修正条款】在刑法第二百六十二条之一后增加一条，作为第二百六十二条之二：“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
     【解读】近年来，社会上一些不法分子利欲熏心，往往利用未成年人生理、心理的不成熟或因某种原因造成其精神上的空虚、物质上的缺乏等弱点，组织其从事一些牟利性的违法活动。目前，组织、诱骗、胁迫未成年人进行违反治安管理活动在全国一些大中城市比较突出。这严重危害社会治安秩序和学校的正常教学秩序，性质恶劣，影响很坏。不仅剥夺了未成年人的受教育权、健康权，而且会诱使他们逐步走上犯罪道路，毁掉他们的一生。由于未成年人从事的这些违反治安管理活动大都未构成犯罪，对幕后组织者追究刑事责任也遇到困难。长期以来，对组织、操纵未成年人进行扒窃、抢夺等违法犯罪行为的成年人（团伙）因缺乏明确的法律依据，而难以对其进行刑事制裁，致使此类违法行为屡禁不止，严重危害了社会治安秩序，且对未成年人的身心健康造成严重损害。修正条款充分考虑前述行为的社会危害性，明确规定对组织者追究刑事责任，有利于预防和惩治该类犯罪。

九、惩治网络“黑客”有法可依

【修正条款】在刑法第二百八十五条中增加两款作为第二款、第三款：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”    【解读】增加两种行为作为构成侵入计算机信息系统罪的法定情形，清除了以往司法实践中打击网络“黑客”的法律障碍。

十、单位“销赃”也将被追究刑责

【修正条款】在刑法第三百一十二条中增加一款作为第二款：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

【解读】在司法实践中，这类犯罪常常是由单位实施的，但依据修正前的刑法，无法追究单位的刑事责任，如此，便会使一些狡猾的犯罪分子钻法律的空子，打着单位的幌子逍遥法外。修正条款中增加了单位犯本罪的规定，可以说是对这样一种犯罪现象的及时回应。另外，单位“销赃”行为其实质也是一种广义的“洗钱”行为，该条款的修正同时有利于国家反洗钱措施的进一步完善，有效地防治和打击洗钱行为。

十一、增加了对违反动植物防疫、检疫行为的惩治范围

【修正条款】将刑法第三百三十七条第一款修改为：“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定，引起重大动植物疫情的，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

【解读】增加了对违反动植物防疫、检疫行为的惩治范围。一是不仅仅限于“违反进出境动植物检疫法的规定”，增加了违反防疫方面的规定；二是增加了“有引起重大动植物疫情危险，情节严重的”的行为也构成犯罪。这样修改使得刑法对国家防疫、检疫制度的保护更加全面和有力。但何为“情节严重”尚须司法解释。

十二、非法使用军车号牌可判处三年徒刑
 【修正条款】将刑法第三百七十五条第二款修改为：“非法生产、买卖武装部队制式服装，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”
增加一款作为第三款：“伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
原第三款作为第四款，修改为：“单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”

【解读】修正条款将原刑法第三百七十五条第二款规定的两种行为即“非法生产、买卖部队制式服装”行为与“非法生产、买卖武装部队车辆号牌”行为区别开来，并分别确定量刑标准，比原规定更为科学合理。
修正条款第二条主要是针对近年来由于军车在地方上享有某些特殊的待遇，从而导致近些年伪造、盗窃、买卖、非法使用军队车辆号牌的情况时有发生，这既损害了军队的形象和声誉，也影响了部队战备训练等工作的正常进行。修正案（七）将伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志且情节严重的行为规定为犯罪，有利于防止该类违法行为的继续发生，以维护社会管理秩序和军队形象、声誉，保障部队工作的正常进行。

十三、国家工作人员近亲属、其他关系密切人及离退休者受贿要定罪

【修正条款】 在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”

【解读】根据我国修正前的刑法有关受贿罪的规定，受贿属于国家工作人员的职务犯罪，非国家工作人员不能单独构成本罪。因此，在以往的司法实践中，法院只能根据刑法总则关于共同犯罪的规定，将领导干部“身边人”作为受贿罪的共犯追究刑事责任，但对于这类人利用领导干部的职务单独实施的受贿行为，则找不到相应的法律依据来进行制裁。修正条款将领导干部“身边人”也纳入到受贿罪的犯罪主体范围意义重大，尤其是对领导干部“身边人”的单独受贿行为进行刑事制裁变得有法可依，同时对“身边人”的震慑作用不容忽视。
至于如何界定“关系密切人”，还有待司法解释具体规定。

十四、加重处罚巨额财产来源不明罪----巨额财产来源不明罪，最高可判10年。

【修正条款】 将刑法第三百九十五条第一款修改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”

【解读】修正条款将巨额财产来源不明罪的最高刑期由5年提高至10年，这反映出我国反腐败力度的进一步加大，深得民心。这一点也是宽严相济的刑事司法政策中“严”的体现，但在司法实践中，有关“巨额财产来源不明罪”的案例中，98%以上的犯罪人员都同时构成“贪污罪”或“受贿罪”、“滥用职权罪”等其他罪名，单独以“巨额财产来源不明罪”被追究刑事责任的实属凤毛麟角。所以对于反腐败，不能简单地把希望寄托在该项罪名上，而更应该加大查处和惩治贪污、受贿、渎职等腐败犯罪的力度。