张理恒　唐联科

　　案例:2012年3月17日夜间，毒贩吕某在家中以300元的价格向徐某售卖0.5克海洛因。由于当时徐某的毒瘾已经开始发作，吕某遂将徐某带入客房让其吸食刚购买的毒品。公安机关接举报后迅速出警将吕某和徐某抓获。

　　分歧意见:对于吕某贩毒后容留吸食的行为是构成一罪还是数罪，存在不同意见。第一种意见认为，吕某只成立贩卖毒品罪。因为吕某容留徐某在自己家中吸食毒品的行为，是之前贩卖毒品行为的自然延伸，属于刑法上不可罚的事后行为，没必要单独定罪处罚。第二种意见认为，吕某的行为成立贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，应数罪并罚。

　　评析:笔者同意第二种意见。理由如下:本案争议问题涉及到对刑法上不可罚的事后行为的理解。所谓“不可罚的事后行为”，是指在行为人直接针对同一犯罪对象实施的前后相继的两个犯罪行为中，如果后行为的实施只是利用了前行为的犯罪结果，或者只是为了确保或利用前行为所得的不法利益，则可以认为这种后行为就属于“不可罚的事后行为”，不宜另行认定为其他犯罪。之所以不能单独对这种后行为定罪处罚，其主要理由是，虽然孤立地看，这种后行为符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但从整体上看，后行为属于前行为的自然延伸，并且基本上可以包含在前行为的构成要件范围内，所以对后行为的处罚实际上已经包含在了前行为的定罪量刑中了。

　　不可罚的事后行为之所以不另行成立其他犯罪，其实质根据一是后行为没有侵犯新的法益(欠缺法益侵犯性)，二是后行为不具有期待可能性(欠缺归责可能性)。因此，如果后行为侵犯了另一法益，并且不缺乏期待可能性，则不成立不可罚的事后行为，应将前后两个行为认定为数罪。在本案中，吕某应成立贩卖毒品罪与容留他人吸毒罪两罪。这两个犯罪在刑法设定的基本目标上具有一定的差异性，立法者设置贩卖毒品罪，主要是为了通过打击贩毒行为压缩毒品在全社会的流转空间;而设置容留他人吸毒罪，在进一步挤压毒品的流通面基础上，主要是出于保护家庭成员正常生活秩序的考虑。这决定了两罪在保护法益上具有重要区别。具体而言，贩卖毒品罪的法益是毒品的管理秩序及公众健康;容留他人吸毒罪则是以毒品的管理秩序为主要法益，以家庭成员的生活安宁为次要法益。本案中吕某容留徐某在自己家吸食毒品的后行为与贩毒行为的前行为相比，虽然都具有严重侵犯毒品管理秩序的共性，但后行为在侵犯家庭成员的生活秩序这一点上无疑具有新的法益侵害性，并且后行为还具有期待可能性，应将前后两个行为分别认定为贩卖毒品罪与容留他人吸毒罪，并对这两罪实行数罪并罚。

　　(作者单位:四川省成都市人民检察院;四川省成都市锦江区人民检察院)来源: 正义网