试论公司非破产清算中清算人和清算

义务人的民事责任

——兼论《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>

若干问题的规定（二）、（三）》在司法实践中的应用

关键词：企业清算  企业法人清算  公司清算  清算人  清算义务人   清算人民事责任 清算义务人民事责任

企业解散是指企业作为一个经济组织实体因某种原因而归于消灭的一种状态和法律程序。清算义务人，是指对解散的企业依法负有清算义务的企业开办者、投资或主管部门。清算责任是指上述主体在企业解散事由出现时，依法应当对企业进行全面清算，不履行或怠于履行清算义务，将依法承担由此而引起的法律不利后果，包括刑事责任、行政责任、民事责任。我国现行法律、法规对清算义务人的刑事责任、行政责任规定的比较详尽，但对清算义务人的民事责任规定的远远不够。本文根据目前的法律法规，结合司法实务，对清算人、清算义务人的民事责任和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）、（三）》相关规定的适用问题略作探讨。

 一、关于企业清算和公司清算

所谓企业清算，是指企业解散后，依照法定程序全面清理企业资产，全面清偿债务，了结企业未了结之事务，使企业主体法律资格归于消灭的一种活动和法律制度的总称。

从法理上分析，我国企业清算主要包括以下类型：

（1）破产清算和非破产清算。破产清算是指企业法人被宣告破产，依照破产程序所进行的清算；非破产清算，是指企业不因破产而解散所进行的各种清算。本文探讨的是非破产清算。

（2）任意清算和法定清算。任意清算只适用于独资企业、合伙企业等不具备独立法人资格的企业的清算。因为这些企业的投资人或开办人对企业债务承担无限连带清偿责任，因此企业解散时的清算依企业投资人的意见或企业的内部规定进行，企业清算活动与结果不会消除企业投资人或开办人对债务人的无限连带清偿责任。法定清算则主要适用于具有独立法人资格的企业解散时的清算。因为企业法人是以自身所有的资产对外承担责任，因此清算活动直接关乎各债权人的利益，因此必须按照法律规定进行清算，否则将影响清算活动的效力，导致民事责任的承担。本文探讨的是企业法人法定清算。

（3）普通清算和特别清算。普通清算和特别清算是法定清算的两种形式。普通清算是指有法人资格的公司或其他非公司法人企业在解散后由自己组织清算机构进行的清算。特别清算是指企业法人解散时或解散后不能由自己组织普通清算，或进行普通清算出现障碍时，由政府有关部门或法院介入而进行的清算。特别清算除了由公权机关介入企业清算事务外，在清算的原则、程序、财产分配的顺序上均应按照普通清算的规定进行。

所谓企业法人清算，是指企业法人解散后，依照法定程序全面清理公司资产，全面清偿债务，了结企业法人未了结之事务，使企业法人主体法律资格归于消灭的一种活动和法律制度的总称。企业法人清算包括公司型企业法人清算和非公司型企业法人清算两种类型。随着我国经济体制改革的逐步深入，以某某厂、某某商场、某某中心等名义登记的具有企业法人资格的工商企业越来越少，绝大部分工商企业法人以公司的名义登记注册，故本文只探讨公司清算。公司清算是公司最终退出经济市场，终结一切经济法律关系的必要途径。公司清算有以下特征：

第一，公司清算期间，公司并未丧失其法人资格，丧失的是经营资格，故不能继续开展经营活动，只允许进行清算活动。所以，公司在清算期间也被学术界称为“清算法人”。

第二，公司清算一般由专门的清算机构负责进行，在我国长期是由专门清算组来进行。公司的原有法定代表人、财务负责人等企业管理机构不再依其职权对企业进行决策，而是将公司事务全面移交给清算组，由清算组全面开展清算工作。

第三，公司清算工作必须依法律规定的程序进行。公司清算是全面了结企业一切经济法律关系的活动，直接关乎国家、企业、职工、债权人的合法权益，因此必须由法律来对公司清算行为加以规范，确保公司清算活动公平、公开、公正，以维护各方面的合法权益，避免公司借清算逃避债务。

第四，公司清算的最终目的或结果是消灭公司的市场主体资格。公司解散是公司清算的起因，公司解散意味着公司将退出经济市场，公司清算是公司退出经济市场的必须的程序，因此公司清算的最终目的就是为了注销公司，消灭公司经济法律主体资格。

二、关于清算人和清算义务人

公司出现解散事由，终止生产经营活动，必须进行清算。根据现行法律法规，公司的解散事由有以下情形：（一）公司设立章程规定的营业期限届满或者公司设立章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或股东大会决议解散；（三）因公司合并、分立或改制需要解散；（四）被依法吊销营业执照，责令关闭或被撤销；（五）公司被人民法院依法判令解散。需要特别强调的是，在目前，公司被吊销营业执照是较为常见的种公司解散方式，大多数股东对被吊销营业执照的公司认为主体资格已经丧失，因此置之不理而不进行清算。实际上，公司被吊销营业执照后，其经营资格丧失，但其企业法人主体资格仍然存在，应当依法进行清算。清算完毕后，注销公司，其主体资格方才消灭。清算必须依法进行，否则，清算人和清算义务人都将承担法律责任。

在理论研究和司法实践中，不少人将清算人和清算义务人混为一谈。因此，厘清二者之间的区别尤其重要。

所谓清算人，是指公司解散后，由投资者、开办者依法成立的，或者由人民法院、政府主管部门指定成立的，负责进行公司清算的组织或机构。其产生主要基于四种方式：一是基于法律规定；二是基于公司章程规定；三是由股东选任；四是由法院指定或行政机关选派。

所谓清算义务人，是指基于其与公司之间存在的特定法律关系，而在公司解散时，对公司负有依法组织清算义务，并在公司未及时清算给相关权利人造成损害时，依法承担相应责任的民事主体。其产生主要基于法律规定和公司章程规定两种形式。

那么，清算人和清算义务人到底存在何种差异呢？

（一）主体方面存在差异。清算人包括有限责任公司的股东、股份有限公司的董事或股东大会确定的人员，以及接受公司聘请和接受政府主管部门或人民法院指派的具有法定资质的社会中介机构或个人；国有企业和集体所有制企业的清算成员还包括政府财政部门、房地产管理部门、劳动行政管理部门、金融管理部门等机构的派出人员。其法律依据分别是：①根据《公司法》第一百八十四条的规定，有限责任公司的清算组由股东组成；股份有限公司的清算组由董事或股东大会确定的人员组成。②根据《<公司法>司法解释（二）》第八条的规定，清算组成员可以从公司股东、董事、监事、高级管理人员，依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构，以及上述社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员组成。③《最高人民法院关于贯彻<民法通则>若干问题的意见（试行）》第59条的规定，企业法人解散或者撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算;企业法人被宣告破产的，应当由人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算。在此，清算组与清算人涵义相同；清算人和清算组是整体概念，清算组成员则是个体概念，清算组或清算人由清算组成员组成。

清算义务人则根据企业性质不同而不同，分别为：

（1）国有独资公司。国有独资公司的投资主体是国家，国家是国有企业的唯一股东，其主管部门代表国家管理国有独资公司。国有独资公司终止后，其上级主管部门为清算义务人。具体而言，中央企业由国务院国资委履行清算义务人职责；地方国企由地方各级政府国资委履行清算义务人职责。

（2）集体所有制型公司。集体所有制型公司的投资主体是集体组织，集体组织是集体企业型公司的股东，通常称为开办者。集体所有制型公司终止后，其开办者或者做出撤销决定的机构应为清算义务人。其法律依据见《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第51条之规定：企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。需要补充说明的是，上世纪末本世纪初，随着国家“抓大放小”战略决策的实施，全国绝大部分集体所有制企业通过出售、合资、募股等方式改造成了一般意义上的有限责任公司和股份有限公司，纯集体所有制型公司在江苏的华西村、河南的南街村等集体经济成分较高的地方存在，其他地方并不常见。

（3）联营公司。联营公司是不同投资主体共同投资成立的，联营各方是企业股东。联营公司终止后，联营各投资主体为清算义务人。与此相关，合资、参股公司等由多个股东，多个发起人成立的公司，各发起人都是企业终止后的清算义务人。

（4）有限责任公司。有限责任公司的清算组由股东组成，全体股东都属于清算义务人。

（5）股份有限公司。根据《公司法》第一百八十四条的规定，股份有限公司的清算组由董事或股东大会确定的人员组成。那么，股份有限公司的清算义务人如何确定呢？笔者认为，股份有限公司的清算义务人应确定为董事会成员和控股股东或者实际控制人，独立董事除外；特殊情况下，总经理、副总经理、董事会秘书和财务总监等高级管理人员也可能成为清算义务人。其理由是：第一，董事会成员由公司的主要股东大会采取累积投票制选举产生，涵盖了股东大会的主要成员。我国《公司法》第一百零六条规定：股东大会选举董事、监事，可以依照公司的章程规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事、监事时，每一股份拥有与应选董事或监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。该条涵义非常明确：董事人数与股东所持股份成正比，所持股份比例越高，其所推举的董事会成员越多。董事会成员越多，对公司的控制力越强，权力越大；根据权利、义务对等原则，其所承担的义务也应该越多，责任越大。第二，清算义务人应确定为董事会成员，不宜确定为董事会。原因是，董事会是代表被清算的公司行驶权利，其责任由被清算的公司承担。如董事会不履行职责，责任由被清算的公司来承担的话，则大股东便没有压力，同时影响公司债权人和小股东的利益。这里需要强调的是，清算义务人并非指董事会成员这个自然人，而是指其代表的股东，当其不履行清算职责或履责不当时，应由其代表的股东承担责任。第三，清算义务人不宜确定为独立董事和股东大会选举的非董事股东。原因是，独立董事不是股东，是公司基于其在某一方面有专长而由股东大会决定选聘的工作人员，其可以作为清算组成员，而不应作为清算义务人，当其怠于履行职责或履责不当时，应承担的是其作为清算组成员的法律责任，而不是清算义务人责任；在股东大会逾期不召开的情况下，股东大会将无法推选非董事股东为清算人，因此非董事股东不宜确定为清算义务人。第四，由于控股股东或公司实际控制人对公司事务拥有绝对或相对的控制权，即使非董事股东有积极履行清算职责的意愿，但往往无能为力，因此将非董事股东列为清算义务人有失公平。第五，股份公司终止营业后或清算过程中，如发现股份有限公司的高管有阻碍公司清算，或者有协助股东虚假出资、抽逃出资、侵吞公司资产、损害债权人和其他股东权益行为的，公司高管也可能成为清算义务人，对其阻碍公司清算或协助行为对债权人或其他股东造成的损失承担连带赔偿责任。

关于清算义务人的内涵，笔者认为：清算义务人既是一个整体概念，又是一个个体概念；它有时指所有负有公司清算义务的个体之集合，有时指一个个负有清算责任的自然人或法人个体。

（二）目的方面存在差异。从清算的目的来看，清算人清算的目的在于全面清理公司资产，全面清偿债务，了结公司未了结之事务，使公司主体法律资格归于消灭。而清算义务人清算的目的，除消灭公司主体资格之外，还在于投资者在依法履行法定义务后，获得有限责任的保护，否则将对公司债务承担无限连带责任。

（三）权利、义务与责任方面存在差异。关于清算人和清算义务人权利、义务及不依法履行职责所要承担的民事责任，《公司法》第一百八十五条至第一百九十条和《<公司法>司法解释（二）》第七条至第二十三条作了明确规定，下文亦有详细论述，这里不再赘述。在此强调两点：一是受聘请的清算组成员（如独立董事、律师事务所、会计师事务所、清算事务所等）有从公司清算财产中获得报酬的权利，而既是清算人又是清算义务人的清算组织成员，则由于清算是其法定义务，没有从公司清算财产中获得报酬的权利。二是清算义务人享有选任、监督、解任清算人及确认清算方案和清算报告的权利，而清算人则有接受清算义务人监督和向清算义务人报告工作的义务。

三、关于清算人民事责任和清算义务人民事责任

既然法律规定公司解散时必须依法进行清算，那么清算责任人（含清算人和清算义务人）不履行或怠于履行清算义务和职责则违反了法律强制性规定，应当依法承担民事责任。这种民事赔偿责任从性质上属于民事侵权责任，在责任构成上有以下四个要件：

1、主观上存在过错。 过错的形态有故意和过失两种形式。清算责任人对其故意不依法履行清算义务，无疑要承担民事责任；过失则要具体情况具体分析，如是重大过失，应该承担民事责任；如是一般性过失，则不承担民事责任。

    2、客观上有损害行为发生。侵权法上的行为包括作为和不作为。不作为要构成侵权必须是行为人具有法定的或约定的作为义务，而行为人恰恰是没有履行这种作为义务。《公司法》、《民法通则》、《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》等法律法规都规定了企业法人、公司的股东、董事、主管部门在企业法人歇业、解散或被吊销营业执照时有义务对企业法人的债权债务进行清理，且企业法人也只有在被清算完毕以后才可进行注销登记。无疑清算责任人不履行清算义务的行为显然是一种违法行为，违反了法律法规确定的清算义务。

    3、造成了一定的损害结果。损害结果是指由损害行为造成的被侵害人既得利益或期待利益的损失。清算责任人不履行清算义务而给债权人造成损失。包含两层含义：一是清算义务不履行导致被终止公司财产受损、灭失，二是因被解散公司财产受毁损、灭失，给债权人造成损失。清算责任人不履行清算义务致使企业的财产流失、贬值，甚至被私分，就会造成债权人无法实现债权，致使期待利益的丧失。

    4、损害行为与损害结果之间的因果关系。 因果关系包括直接因果关系和间接因果关系。满足侵权行为构成的须是损害行为和损害结果之间的直接因果关系。负有清算义务的主体不及时依法组织清算，使公司财产流失、损坏、造成债权人可分配财产减少，债权人的损失与负有清算责任主体的过错有直接因果关系。但是对于债权人来讲，要证明此事实无疑是非常困难的，笔者认为就此应当适用举证责任倒置原则。即:除非清算责任人提出相反证据，否则债权人只需要证明清算责任人没有履行清算义务，即可要求清算责任人对被清算公司的债务承担赔偿责任。

    基于以上分析，笔者认为，清算责任人不依法履行清算义务的行为是一种侵权行为，在实体处理时应当根据公司解散后的具体情况依法确认清算人和清算义务人的的民事责任。

（一）清算人民事责任

《公司法》第一百九十条规定：“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”根据法律和《<公司法>司法解释（二）》的规定，清算人承担民事责任的情形有以下几种：

1、清算组未履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此产生的损失承担赔偿责任的；

2、清算组制定的清算报告或清算方案应报股东会、股东大会或者人民法院确认，未经确认的清算方案，清算组不得执行，执行未经确认的清算方案给公司或债权人造成损失，公司、股东或者债权人主张清算组成员承担赔偿责任的；

3、清算组成员从事清算事务时，有利用职权收受贿赂或者其他非法收入，侵占公司财产行为的；

4、违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，依法应该承担赔偿责任的其他情形。具体包括：清算组成员故意或者重大过失，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失；或者发现公司进入清算程序之前，公司股东、董事、控股人、实际控制人有抽逃出资、虚假出资、未全面履行出资义务、有出资瑕疵等情形，但未依法履行职责，导致损失无法挽回；或者因其怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算等等。

（二）清算义务人民事责任

根据《公司法》和《<公司法>司法解释（二）》、《<公司法>司法解释（三）》的相关规定，清算过程中，清算义务人承担民事责任的情形有以下几种：

1、未在法定期限内成立清算组开始清算，或者未经依法清算，以虚假清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任。理由是：在法定清算期限内，清算义务人无正当理由拒不履行清算义务的，视为对其有限责任承担的放弃，概括地接受公司的财产、债权和债务，应对公司债务承担连带清偿责任。

2、未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在注册资金范围内或者造成损失范围内承担连带赔偿责任的。

3、清算义务人因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的。

4、清算义务人在公司解散后，恶意处置公司财产，给债权人造成损失，债权人主张其在恶意处置公司财产范围内承担责任的。

5、清算义务人与企业法人财产混同的，清算义务人应在其侵占的财产范围内承担民事责任。

6、清算义务人有抽逃出资、虚假出资、部分出资等行为的，应在应在抽逃出资和应出资金额与实际出资金额、或恶意处置的财产范围内承担赔偿责任。

7、清算义务人未全面履行出资义务，即出资有瑕疵的，包括：以非货币资产出资未依法评估，以房产、土地、知识产权出资未依法办理变更登记手续等情形。对于出资有瑕疵的行为，清算义务人应限期补正，否则按未全面履行出资义务承担相应民事责任。

上述情形的诉讼中， 清算义务人对外承担民事责任之后，主张按照过错大小分担责任的，人民法院应予支持。债权人应举证证明清算义务人不履行清算义务以及债权无法实现的事实，然后由清算义务人对其已履行清算义务及清算事由发生时企业的财产状况进行举证；如清算义务人举证不能，则应对债权人的全部损失承担赔偿责任。

综上所述，当公司终止经营活动解散事由出现时，清算义务人和清算人应当依法、及时履行清算义务，对公司进行全面清算，这样才能解除自己的法律责任，避免不必要的民事赔偿等责任。另外，对于企业法人非破产清算也急需一部法律法规来加以统一和规范，以完善企业法人退出的经济法律体系，从而使企业法人的清算程序、清算内容更加有法可依，使清算责任人对自己的权利、义务及责任更加明确，从而使社会主义企业法律制度更加健全和完善。