民事上诉状

上诉人：廖某，男，汉族，1965年X月XX日出生，住肇庆市端州区瑶池西街X号XXX房，身份证住址：44282119650415XXXX。

被上诉人：肇庆市某某高尔夫发展有限公司，住所地：广东省高要市XXXXXX。

法定代表人：马某 职务：董事长。

上诉人因不服肇庆市端州区人民法院作出的（2012）肇端法民二初字第90号《民事判决书》的判决，现提出上诉。

上诉请求：

1、撤销肇庆市端州区人民法院（2012）肇端法民二初字第90号《民事判决书》的第二项判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；

2、判令由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。

上诉理由：

一、一审判决认定事实不清，被上诉人依法应当向上诉人支付经济补偿金。

1、被上诉人擅自调整上诉人工作岗位的行为既违反法律规定又不符合双方的劳动合同约定，而且严重欠缺合理性，上诉人依法有权单方解除劳动合同，并要求被上诉人支付经济补偿金。具体理由如下：

（1）被上诉人擅自调整上诉人工作岗位的行为违反了劳动法律法规的相关规定，是违法的。《劳动法》第十七条及《劳动合同法》第三十五条规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动者约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案，被上诉人在未与上诉人协商更未经上诉人同意的情况下，擅自对上诉人的工作岗位作出调整，其行为严重违反了上述法律条款的规定，是违法的。此外，根据《劳动合同法》第四十条规定，劳动者存在不能胜任工作的情形时，用人单位才可以单反调整其工作岗位。本案，被上诉人无任何证据证明上诉人不能胜任原来的岗位，因此被上诉人依法无权擅自调整上诉人的工作岗位。

（2）被上诉人擅自调整上诉人工作岗位的行为不符合双方签订的《劳动合同》的约定。上诉人与被上诉人签订的无限期劳动合同第二条虽然约定“甲方有工作需要，可调派其他工种”，但上诉人认为该条款符合《劳动合同法》第二十六条第一款第二项、第三项规定的情形应认定为无效。此外，结合实际情况本案被上诉人调整上诉人工作岗位的行为不符合上述约定，理由如下：首先，被上诉人将上诉人从建筑助理工程师调整至绿化员岗位不是因“工作需要”，根据上诉人一审提供的证据显示，被上诉人并非真正取消了工程部，其工程部至今仍然存在且尚在建设中，上诉人以取消工程部为由调整岗位的理由不成立，而且据上诉人调查，被上诉人于2012年6月2日仍在招聘会上设点公开招聘上诉人的原工作岗位，因此上诉人辩称已撤销该岗位无法提供原工作岗位的理由也不成立；其次，被上诉人将上诉人从建筑助理工程师调整至绿化员岗位属于滥用约定权利，按照通常理解，该条款约定的“其他工种”应为与建筑助理工程师相当或者相近的工种，建筑助理工程师与绿化员两个岗位无论是工作类型还是待遇薪酬都相差悬殊、无法相提并论。

（3）被上诉人擅自调整上诉人工作岗位的行为严重欠缺合理性。理由如下：首先，上诉人的原工作岗位为建筑助理工程师，负责公司工程预结算及合约管理工作，被上诉人拟调整的工作岗位为草坪保养部绿化组绿化员，无论是从工作地位上还是工种上都相差巨大，这么大的变动程度换成任何一个人都是无法接受的；其次，两个岗位的工资待遇相差悬殊，上诉人在原工作岗位的月平均工资为3800元，根据被上诉人的《通知函》上诉人调整岗位后的工资待遇按相应岗位（即绿化员）标准支付，据上诉人了解，该单位绿化员的月工资连同周六加班双倍工资才仅为1600元，前后相差2200元之大（调整前的工资是调整后工资的两倍多）。因此，一审判决在“审理查明”部分认定被上诉人愿意提供劳动报酬不变的其他工作岗位给上诉人与事实不符，依法应当予以纠正。

综上，根据《劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项的规定，有关用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件的规定，劳动者可以提出解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者经济补偿。本案，被上诉人未能按照劳动合同约定向上诉人提供工作岗位及薪酬待遇等劳动条件，上诉人依法有权单方提出解除劳动合同，被上诉人应当支付相应的经济补偿金。

2、被上诉人存在拖欠上诉人工资及加班费的事实，根据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第二项的规定，上诉人依法有权单方提出解除劳动合同，被上诉人应当向上诉人支付相应的经济补偿金。

二、一审判决驳回上诉人主张加班费及工资差额的诉讼请求缺乏事实与法律依据，依法应当予以撤销。

1、被上诉人存在拖欠上诉人加班费的事实，被上诉人依法应当向上诉人支付加班费49448.80元。理由如下：

（1）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》（下称《司法解释三》）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位的提供的，由用人单位承担不利后果。”本案，上诉人在一审时已提供加班通知及考勤表证明被上诉人安排上诉人加班的事实，即上诉人已完成了举证责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，依法应当由被上诉人对是否足额支付加班费的事实承担举证责任。由于被上诉人未能提供相应证据证明其已足额向上诉人支付加班费，因此上诉人要求其支付加班费的诉讼请求理应成立。

（2）本案，依法应适用《司法解释三》的规定确定举证责任问题，一审法院适用《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（下称《指导意见》）属于适用法律错误。理由包括：首先，从法律的位阶来看，《司法解释三》属于上位法，《指导意见》属于下位法，根据上位法优于下位法的原则，《司法解释三》应优先适用；其次，从法律的发布时间来看，《司法解释三》于2010年7月12日发布，而《指导意见》则是于2008年6月23日发布，根据新法优于旧法原则，《司法解释三》应优先适用。

2、被上诉人存在拖欠上诉人工资的事实，被上诉人依法应当向上诉人补足工资差额10626.64元。

上诉人于2012年4月前（包括4月）的月平均工资为3800元，但2012年5月被上诉人只发给上诉人1743.34元工资，且6月、7月、8月只发工资680元，此后再没有发过。被上诉人擅自调整上诉人的工作岗位是违法的，且上诉人亦明确表示不同意该调整决定，因此被上诉人的调整决定不发生法律效力，被上诉人依法应按调整决定作出前的工资待遇支付给上诉人。此外，上诉人未能到原来的工作岗位工作的原因在于被上诉人的阻挠，其责任在被上诉人，其不能以此为由扣发上诉人的工资。因此，被上诉人应向上诉人补足欠发的工资差额10626.64元。

综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应当予以撤销。为维护上诉人的合法权益，请求贵院依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。

此致

肇庆市中级人民法院

上诉人：

二O一 年 月 日