论刑事非法证据排除规则的完善与发展

安徽黄淮律师事务所    王成艳

[内容摘要]

美国非法证据排除规则的发展历程及最新发展动态，对我国非法证据排除规则的发展具有很好的借鉴作用。领悟和掌握非法证据排除规则的科学内涵，对律师在实务中利用好该规则，维护犯罪嫌疑人的人权具有重要的程序价值。进而，为新《刑事诉讼法》中“非法证据排除的规则”制定司法解释提供建议。

[关键词]  非法证据排除  发展  律师实务  完善建议

非法证据排除规则的适用是遵守和保障人权原则的体现，彰显程序的价值。基于刑事诉讼法全面强化人权保障趋势，刑事司法要树立现代刑事司法理念，强化程序公正意识，强化证据裁判观念，完善和发展非法证据排除规则。下面分别从五个方面探讨非法证据排除规则，以起到抛砖引玉的作用。

一、非法证据排除规则在美国的发展及最新动态

非法证据排除规则在美国是一项宪法性权利。其根本目的就在于限制以警察权力为代表的国家权力的滥用，进而取得保障公民宪法权利的效果。1914年，美国联邦最高法院在威克斯诉讼一案（Weeks  V.  US）中，警察利用被告邻居提供的钥匙，闯入了被告的家中查抄了大量罪证文件，后来又与美国联邦司法官员一同返回再次查抄了更多的文件，警察在没有获得搜查许可的情况下获取该物证、书证，后来这些证据最终确认为非法证据而被依法排除。九名大法官一致同意撤销原判，发回重审，并裁定联邦警察非法搜查和扣押所得获的证据不得在联邦法庭上使用。以此为标志，美国现代意义上的非法证据排除规则确立起来。美国狭义上的非法证据排除规则，就是指违反美国联邦宪法第四修正案而获取的证据不得在刑事诉讼中用于证明被告人有罪。美国联邦宪法第四修正案规定：“人民保护自己的人身、住宅、文件及财产不受任何非法搜查和扣押的权力不容侵犯。”

1961年，美国联邦最高法院在马普诉俄亥俄州（Mapp V .Ohio）一案中，非法证据排除规则的适用扩展到了美国各个州。在马普案中，警察强迫Mapp开了门，并且将其律师阻挡在门外，手中晃动着事后证明虚假的搜查许可证，强迫给Mapp戴上了手铐并彻底搜查了她的家，来寻找淫秽物品。这些证据后来被排除。美国联邦最高法院认为通过民事赔偿、行政处分不能遏制警察违法取证，唯有将其非法行为获得证据彻底排除，消除其违法行为的动机，才能保障人民宪法权利。

美国非法证据排除规则，首先是为了震慑警察的不法行为，其次是宪法修正案之直接要求，再者是司法正洁之要求。

随着犯罪浪潮的到来，美国非法证据排除规则，从严格运用到逐步设立一些例外规则，以达到控制犯罪与保障人权之间的平衡。从其发展轨迹看，例外规则越来越多是基本趋向。以最近的美国联邦最高法院Herring案为例。美国科菲郡警察根据戴尔郡警察局通缉名单逮捕了Herring，在逮捕时搜出毒品和抢支。因戴尔郡警察疏忽，该局通缉名单数据库出了问题，对Herring的逮捕决定在五个月前已被撤销。在对Herring非法持枪和毒品公诉中，Herring主张适用非法证据排除规则对上述非法证据予以排除。区法院和11巡回法院都认为警察本身没有过错，唯一疏忽来自戴尔郡警察局数据记录，根据US  V. Leon案确定的“善意的例外”，不适用非法证据排除规则。在Leon案中，确立了例外原则：如果警察根据搜查许可而行为，该许可后来因缺乏合法根据而无效，只要警察是“客观合理信赖”搜查许可而进行搜查，非法证据排除规则就不适用。Herring不服上诉，2009年1月14日美联邦最高法院判决：警察所进行的非法搜查主要是因与搜查本身不太相关的孤立疏忽造成的，而不是制度性错误或者对宪法义务的疏忽，不适用非法证据排除规则。

在Herring案中，非法证据排除规则的适用必须具备两个因素：一是警察的行为必须完全是基于蓄意以至于必须适用排除规则来阻吓这种行为；二是警察的行为必须具备有足够的可归责性，才有必要值得司法制度为此付出，让可能的罪犯逍遥法外的代价。在Herring案中，Herring被逮捕仅仅因为警察局数据库出现了问题而不是警察自身问题，警察的行为不具备足够的可归责性，不值得适用非法证据排除规则来阻吓这种行为。

综上，美国非法证据排除规则产生与发展都是紧紧围绕限制警察非法搜查和扣押这一主题的，从一开始的严格适用到用例外规则来限制适用的科学发展过程。

二、非法证据排除规则在我国的发展

1982年《宪法》第37条、第30条、第40条分别规定了公民的人身自由权、住宅权以及通信自由权等宪法基本权利，为认定非法取证行为提供了宪法基础。1988年，我国批准加入联合国《禁止酷刑公约》，排除非法证据已成为我国的国际法义务。1996年《刑事诉讼法》第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。1998年《刑事诉讼法解释》第61条，明确规定排除非法言词证据。1999年《人民检察院刑事诉讼规则》第265条同样规定了对非法言词证据的排除。2004年我国《宪法修正案》增加了“国家尊重的保障人权”。

2010年在中央政法委的协调和主持下，最终促成最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台了两个《规定》。该规定规范了非法证据的内涵和外延，非法证据的排除程序，证明责任等。“两个规定”第一次以司法解释的形式对我国非法证据排除规则进行系统规范。首次规范非法实物证据的排除规则。体现了惩罚犯罪与保障人权并重，实体与程序并重，彰显程序价值，确立了公平正义的证据规则。

2012年新修改的《刑事诉讼法》第二条增加“尊重和保障人权”，将尊重和保障人权写入刑事诉讼法，是宪法尊重和保障人权原则在刑事诉讼中的具体体现。宪法中尊重和保障人权是抽象的，司法机关在刑事诉讼活动中不能直接援引，因此将尊重和保障人权写入刑事诉讼法，具有重大的实践意义。新《刑事诉讼法》在第五十条、第五十四条至第五十八条以及第一百七十一条规定了我国非法证据排除规则，对“两个规定“中非法证据排除规则进行了进一步完善：首次把我国非法证据排除规定的效力位阶从司法解释上升到国家基本法律的高度；新《刑事诉讼法》克服两个“证据规定”仅从法院审查判断证据方面，规定了法官在审判阶段应当如何处理并排除非法证据，加强了遏制和防范刑讯逼供的事前控制机制，规定了人民法院、人民检察院和公安机关都具有排除非法证据的义务；增加了不得强迫任何人证实自己有罪的规定；针对司法实践中刑讯逼供行为多发生于将犯罪嫌疑人送交看守所之前的情况作出了针对性规定：刑事诉讼法第八十三条、第九十一条，完善了拘留、逮捕后立即送看守所羁押的规定；第一百一十六条规定，讯问应当在看守所内进行；第一百二十一条规定，对讯问时进行录音录像制度。新《刑事诉讼法》很好地借鉴了两个“证据规定”，在此基础上，综合理论界和实务界的研究成果，实现了非法证据排除规则的新突破。

三、非法证据排除规则的科学内涵及排除程序

关于新《刑事诉讼法》对“证据”概念的修改:

新《刑事诉讼法》第四十八条：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。新法采用“材料说”的观点，摒弃“事实是证据”的传统观点。证据就是指证明案件事实信息的载体，其内容是指可以证明案件事实信息，具形式是证据内容的载体。

关于“非法证据”的内涵：

非法证据是针对合法证据而言的，合法证据具有三个特征，即合法性、关联性、客观性，而非法证据就在于其非法性。新《刑事诉讼法》第五十条：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人，被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集、证据，不得强迫任何人证实自己有罪。

“非法证据”中“非法”科学界定问题，不仅涉及到“非法”手段的界定，还涉及到非法手段的严重程度，更关系到证据的内容与形式。它包括非法言词证据和非法实物证据。

关于对非法言词证据的排除：

新《刑事诉讼法》第五十四条：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人被告人供述和采用暴力、威胁等非法收集的证人证言、被害人陈述，应当预以排除。对于“刑讯逼供等非法方法”以暴力、威胁等非法方法中“等非法方法”的理解不宜片面限适在上述范围内，对于违法程度、强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，并使犯罪嫌疑人、被告人以及证人、被害人不得不违背真实意愿陈述的非法取证行为，应当归入“等非法方法”的范畴。以这些非法方法收集的言词证据，不仅内容容易失真，而且还可能存在严重侵犯人权的行为，同样极易导致出现冤假错案。

正是因为证人证言、被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述属于言词证据，其可变性较强、容易受到外界的干扰而形成有违案件事实的证据，所以应当一律予以排除，也就是所说的绝对排除.

关于对非法实物证据的排除：

新《刑事诉讼法》第五十四条：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

对于违反法律规定收集的物证、书证，应当有选择地予以排除。物证、书证属于实物证据，实物证据不同于言词证据，具有不以人的意志为转移的客观性，故不宜根据其获取手段的非法性作一律排除。而是根据非法手段的违法严重程度，是否可能严重影响司法公正的程度而作出有选择性排除，这也叫相对排除。

“可能严重影响司法公正”可以从以下情节考量：一看收集物证、书证行为违反法定程序的程度是一般违法行为，还是犯罪行为；二看违反法定程序收集物证、书证司法工作人员的主观罪过程度，是故意，还是过失；三看违反法定程序收集物证、书证的重要程度，是一般证据还是关键证据；四看违反法定程序收集物证、书证手段所侵害的效益。

当收集物证、书证不符合法定程序，没有达到可能严重影响司法公正的，不予排除；当达到可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，应当予以排除。

四、非法证据排除规则中的律师实务

新《刑事诉讼法》不仅承认律师在侦查阶段辩护人的地位，为律师在刑辩方面的发挥提供更大的舞台，而且律师可以用非法证据排除规则，来更好地捍卫犯罪嫌疑人、被告人的人权。律师首先要基于刑事诉讼法全面强化人权保障的趋势，及时转变和更新观念，时刻思考着如何从保障犯罪嫌疑人、被告人合法权利的角度确保非法证据排除规则落到实处。排除非法证据是公检法机关的法定义务，这些机关发现在侦查、审查起诉、审判时有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见，起诉决定和判决的依据。

在犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，  有权委托律师作为辩护人。律师要充分利用好会见的机会，向犯罪嫌疑人了解是否受到刑讯逼供；问清在进看守所之前的羁押场所，时间长短以及讯问次数和讯问时间；观察犯罪嫌疑人的表情以及有无伤势情况等。若存在刑讯逼供的可能，一定要问清刑讯逼供时间、地点、人员、逼供的问题，供述的内容，供述笔录签字情况，刑讯时有无录音录像。一旦发现有刑讯情况，律师应当及时提供相关线索或者材料，向检察机关的审查批准逮捕部门控告，要求检察机关对非法证据进行查证并予以排除。把非法证据排除在萌芽状态，守护好第一关。在《非法证据排除规定》第3条：人民检察院在审查批准逮捕中，对于非法言词词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕的依据。笔者在办理杭州市萧山区周某涉嫌抢夺案件中，在会见中成功避让侦查人员会见时在场，获取公安机关办案人员对周某有五次逼供行为。前四次逼供周某供述抢夺1700元，第五次迫使周某供述抢夺2100元，而周某当时在网吧上网，没有作案时间。我以周某父亲名义向萧山区人民检察院提出控告，强烈要求排除该非法言词证据，不能作为批准逮捕周某的依据。后来萧山区人民检察院让当地另外一个派出所调查核实，办案机关则主动撤销案件，无条件释放周某。

在侦查阶段，律师发现侦查人员以非法方法收集证据的，应向人民检察院提供相关线索或者材料，对非法取证的侦查人员提出控告。检察院对确有以非法收集证据情形的，应当提出纠正意见，并且该非法证据不得作为起诉意见的依据。

在审查起诉阶段，律师除了会见犯罪嫌疑人外，还要充分利用好阅卷。《刑事诉讼法》第三十八条：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。律师要重点比对犯罪嫌疑人历次供述、被害人历次陈述，证人历次证言是否一致。律师对发现非法取证线索的要慎用自己调查取证权，该阶段最好向检察院申请调查核实。在苏州市平江区法院审理高某涉嫌非法出售、购买假币案中，控辩双方对高某进看守所之前的供述没有质证。这部分供述作出非法证据予以排除，苏州市平江区人民检察院院邓学平检察官通过提审高某，询问办案民警，调阅高某进入看守所的体检材料，认定在侦查过程中可能有非法取证情况。2011年10月28日，苏州市平江区人民检察院将该案起诉至法院，同时向公安、法院送达《排除证据函》，对该供述作为非法证据依法予以排除。笔者建议：检察院应举行听证，以公开、透明的原则对非法证据依法予以排除额，而不是检察官个人予以排除，以减少办案过程中的随意性。

在审判阶段，非法证据排除的启动有二种情形，一是审判人员认为可能存在以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查，二是律师发现有非法取证情形，提供相关线索或者材料，依法申请法院依法予以排除的。在公诉人宣读起诉书后，启动法庭调查，由检察院承担证据收集合法性的证明责任，公诉人应当向法庭提供讯问过程的全程录音录像。必要时，提请法庭通知讯问人员出庭说明情况，有讯问人员签名并加盖公章的说明材料可以作为说明其取证合法性的证明。对于经过法庭审理，确认或者不能排除本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。在现实中已成功对非法证据依法予以排除的案件里，在田文昌律师办理佛山案中，田文昌律师在法庭上坚持：公诉人对被告人提出非法取证线索无法否定，庭前供述就不能再念了。田文昌律师一再要求法院对被告人进行伤势鉴定。最终鉴定结论证明被告人指控属实，即脚趾刑讯时被踩伤。根据该份鉴定结论排除了该份非法证据，排除了被告人的有罪供述，从而判决被告人无罪。这属于事后鉴定，事后排除，没有遵守排除程序。在浙江宁波章国锡案中，辩护律师申请警察出庭作证被驳回；申请播放全案录像却仅播一小部分，仅有盖侦查机关公章，没有办案人员签名的情况说明。后来法院到看守所调取两份证明：一份是被告人出入看守所的记录，一份是被告人身上有伤的照片，这才把非法证据予以排除。法院的庭外调查核实证据，成了非法证据排除的关键，也没有遵守排除程序。从这两个成功排除非法证据的案件来看，都是法院依职权调取了看守所的书面材料，出入看守所时间证明和体检表或相应的身体检查照片。上述法院调取的证据成为排除非法证据的关键线索。对于律师来说，很难调取到，这也是一大缺憾。

五、对非法证据排除规则完善的司法建议

关于对非法言词证据的排除的问题：应着重落实不得自证其罪的规定；在讯问时规定律师在场权；规定讯问过程应当全程录像。待以后时机成熟时可以考虑沉默权问题。

关于对非法实物证据“可能严重影响司法公正的”科学界定：一是看排不排除是否可以阻吓警察的非法搜查和扣押行为；二看是否达到严重侵害公民人身、财产权利的程度；三看非法取证办案人员的过错程度。

关于对非法实物证据排除的例外规则：一是对非法搜查或扣押的物证、书证的排除将严重危害国家安全或公共利益的；二是取证对疏忽，缺少合法手续，经审查及时补救未履行法律手续不涉及公民人身权利的；三是对公民人身、财产权利侵害显著轻微，排除将危害社会秩序的。

关于“毒树之罪”问题：通过非法言词证据而获得实物证据，能直接证明案件事实，法院可以采信；通过非法言词证据而获得实物证据不能直接证明案件事实的，还需结合该非法言词证据才能证明的，该实物证据不可采信；但结合其他合法证据能够证明案件事实的，法院可采信。

关于排除程序缺乏可操作性问题：建立当事人或律师申请排除的启动程序；建立检察院听证排除和法院法庭调查排除程序，包括播放全程录像、侦查人员到庭接受质询，调取看守所相关记录等具体步骤；建立检察院听证决定或法院合议庭合议的决定程序；建立一审提出排除申请而未被采纳，二审中应对非法证据排除审查的补救程序。

关于建立庭前证据开示制度的建议。

关于承担证明责任一方，对有涉嫌非法取证的证据拒绝播放全程录像或者播放经过剪辑录像的，应当承担举证不能的责任，视为存在非法取证的情形，而依法予以排除。

关于对侦查人员在讯问过程中涉嫌存在刑讯逼供行为而又拒绝出庭的，视为存在非法取证情形，而依法予以排除。

关于建立律师可以向相关部门申请颁发调查令，调取看守所相关记录制度的建议。

综上所述，非法证据排除规则在我国的适用，可谓任重而道远。期待着你和我共同关注并参与到中国的法治进程中来，这也是我们法律人的共同责任。

参考文献：

1、《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012.3.14修正）法律出版社 2012年3月第1版

2、《中华人民共和国刑事诉讼法》适用解答 人民法院出版社 2011年3月第1版 

3、《刑事辩护的中国经验》  北京大学出版社  2012年5月第1版

4、《刑事证据制度发展与适用》  人民法院出版社  2012年5月第1版

5、“非法证据排除规则”在美国最新发展

       ——美国最高法院 Herring案的影响  《中国应用法学信息》2009年第1期  丁广宇 编译