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EPC合同条件中总承包商的设计法律风险及防范
来源:刘志强律师
发布时间:2010-07-20
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刘志强   EPC施工合同是设计、采购、施工合同条件的简称,也称交钥匙工程,主要适用于专业性强、技术含量高、结构和工艺较为复杂、一次性投资大的建设项目。对于一些不熟悉建筑行业的业主来说,其最大的投资风险是工程进行当中无法确定的费用支出与时间延误,因此他们宁愿支付相对较高的费用,也期望在合同中固定价格、固定工期,保证项目成功建设,从而使工程费用与工期具有更大的确定性。EPC合同正是国际咨询工程师联合会(FIDIC)在理解、承认并尊重业主愿望的基础上制定的。1999年,国际咨询工程师联合会发布了EPC合同条件的第一版,通常称为“银皮书”。   一般来说,建设项目的设计费用在总建设费用中所占比例不超过5%,但设计成果对工程造价的影响可达工程总建设费用的70%以上,因此设计控制是项目成本控制的关键与重点,设计成果的好坏直接影响工程造价和建设工期。EPC工程总承包商工作的重点就是要作好设计阶段的工程造价控制。从这个意义上来说,如果一个总承包企业不具有足够的设计能力或者没有足够的能力来控制设计分包单位的话,是不适合承揽EPC工程的。   根据1999年EPC合同条件5.1条款:“承包商应被视为,在基准日期前已仔细审查了雇主要求(包括设计标准和计算,如果有)。承包商应负责工程的设计,并在除下列雇主应负责的部分外,对雇主要求(包括设计标准和计算)的正确性负责。除下述情况外,雇主不应对原包括在合同内的雇主要求中的任何错误、不准确、或遗漏负责,并不应被认为,对任何数据或资料给出了任何不准确性或完整性的表示。承包商从雇主或其他方面收到任何数据或资料,不应解除承包商对设计和工程施工承担的职责。但是,雇主应对其要求中的下列部分,以及由(或代表)雇主提供的下列数据和资料的正确性负责:(a)在合同中规定的由雇主负责的、或不可变的部分、数据和资料,(b)对工程或其任何部分的预期目的的说明,(c)竣工工程的试验和性能的标准,(d)除合同另有说明外,承包商不能核实的部分、数据和资料。”从本条款来看,业主只承担了极有限的责任,而总承包商则承担了设计阶段绝大部分的的责任与风险。业主甚至不需要对自已所提出要求中的任何错误、不准确、或遗漏负责,这就要求总承包商在设计能够完全领会业主的意图、修正业主的错误,并且运用限额和优化设计来实现对工程造价的控制,做到以最少的投资获得最大的经济效益。因此在设计阶段,总承包商要选择技术先进、经济合理的最优设计,既要保证工程质量、实现工程目的,又要达到控制和降低工程造价的目的。   鉴于总承包商在设计阶段所承担的巨大风险,在以下情况中总承包商不应当选择EPC合同条件:一、承包商在投标阶段没有足够时间或资料用以仔细研究和证实业主的要求,或对设计及将要承担的风险进行评估;二、建设内容涉及相当数量的地下工程,或承包商未调查区域内的工程;三、业主需要对承包商的施工图纸进行严格审核并严密监督或控制承包商的工作进程。在设计过程中,如果总承包商发现业主所提出的要求有错误,应当及时向业主提出并要求其修正,如业主拒绝修正的,应要求业主以书面形式确认该部分内容为“在合同中规定的由雇主负责的、或不可变的部分、数据和资料”,以此来规避已方可能承担的责任。   另外,EPC合同要求承包商所提供的设计、文件和工程不仅要符合合同的约定,还要符合工程所在国的法律的规定,此处的“法律”应作广义理解,包括工程所在国的法律、行政法规及各种规章,这就要求总承包商不仅要熟悉合同的各项文件,还要在工程所在国律师的帮助下熟悉该国的各种法律文件,以保证不会因设计内容违反约定或者法律规定而承担责任。   根据EPC合同条件5.2条款:“(根据前一段的)任何协议,或(根据本款或其他条款的)任何审核,都不应解除承包商的任何义务或职责。”5.8条款:“如果在承包商文件中发现有错误、遗漏、含糊、不一致、不适当或其他缺陷,尽管根据本条做出了任何同意或批准,承包商仍应自费对这些缺陷和其带来的工程问题进行改正。”从以上条文可以看出,业主的批准并不能免除总承包商在设计上存在缺陷的责任,因此总承包商在自行设计时,应确保自己的设计人员所设计的成果符合法律法规、技术标准和合同约定,如果总承包商将该部分分包给其他设计单位完成,应当在设计分包合同中约定如果出现此类缺陷时,其责任由设计单位承担,以便总承包商在向业主承担责任后,可以向设计单位进行追偿。   建设工程合同在本质上属于承揽合同,定作人在定作物完成前可根据自己的使用目的要求承揽人进行变更,EPC合同条件中13.1条款也支持这一法理,其业主可以在颁发工程接收证书前要求对工程进行变更,此时总承包商应当满足业主的要求。但当业主所提出的变更要求导致总承包商难以取得所需要的货物,或者变更将降低工程的安全性或适用性,或者将对履约保证的完成产生不利影响时,总承包商应当及时向雇主发出通知,说明以上原因,并要求业主对以前发出的指示进行取消、确认或者改变。如果业主坚持原指示并进行了确认,则总承包商不需要对以上变更所导致的后果承担责任。无论业主的变更要求是否存在以上情形,当其变更要求将导致总承包商费用的增加,总承包商都应当要求业主对变更内容及变更所增加的费用和工期进行签证,以作为将来索赔的证据。但如果合同文本中已经对工程总费用约定了调整的范围,比如在总费用的基础上增减5%时,合同价款不作调整时,则总承包商只能对超出部分所增加的费用进行合同总价调整,未超出部分无法要求调整。因此,如果总承包商对合同进行当中可能发生的变更和工程量增减没有把握时,建议不作调整范围的约定,而约定当业主要求进行工程变更时,应当据实调整工程费用和所需的工期。   以上为1999版EPC合同条件中总承包商在设计阶段可能遇到的部分法律风险,但FIDIC系列合同的内容之复杂及繁琐远远超过我们曾经熟悉的国内施工合同范本,而且FIDIC合同条件中的各个条款均具有相关性,如果要有效规避总承包商的设计风险,必须对全部合同条款进行研究,并在全面理解通用条款的基础上,利用专用条款及补充协议作出有利于自己的约定和解释。   (发表于2010年5月1日《造价师》,转载请注明作者及出处。)

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律师信息
  • 律师姓名:
    刘志强
  • 执业律所:
    盈科(上海)律师事务所
  • 职  务:
    主办律师
  • 执业证号:
    13101*********174
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