“最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释”第三条第一款与刑法相关条文相冲突

笔者在办理一起涉嫌贩卖毒品案件中发现，最高人民法院关于审理毒品犯罪案件定罪量刑标准有关问题的解释中的第三条第一款与《刑法》第347条第4款的规定相冲突。

笔者在办理的这起案件中担任被告人的辩护人，被告人在进行毒品交易时被当场抓获，从其随身携带的挎包中搜出甲基苯丙胺（冰毒）9.83克。在法庭辩论中在对被告人量刑发表意见时，公诉人认为，应当在3-7年有期徒刑范围内量刑，其依据是：最高人民法院关于审理毒品犯罪案件定罪量刑有关问题的解释中的第三条规定，贩卖甲基苯丙胺7—10克的可以认定为是犯罪情节严重，对情节严重的，依据刑法第347条第4款的规定，处3年以上7年以下有期徒刑。我则认为，应在3年以下有期徒刑范围内量刑，依据是：刑法第347条第4款中明确规定：走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。既然是不足10克，就应当是3年以下的刑期。即使是最高人民法院的司法解释，也不能突破法律条文的规定。

最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释，它是针对法律、法令的条款没有明确具体的操作方式，或具体适用的内容予以解释。是在法律的框架内来实现其职能的。如果法律、法令的条款明确了具体内容，即刑法三百四十七条第四款对毒品的数量与量刑的关系已明确具体，司法机关再就该条款的内容(即毒品数量与量刑)作出与法律条文规定不一致的解释，那么就有等于是修改了法律。因此，该解释是超越司法职权的。对法律的修定，只有立法机关即全国人大及其常委会通过其法定的程序来实施，其他任何单位和个人都无权行使。最高法院的这一“解释”，造成了理解上的歧义和执法上的混乱，有的在适用上坚持刑法条款有明确规定的适用刑法条款的观点，有的则认为尽管刑法条款有明确规定，但司法解释有具体细化规定的，就应当适用司法解释。有的则认为该解释的适用是“可以认定”而不是“应当认定”。是按刑法条款来认定，还是按司法解释来认定，完全凭法官的理解和判断来确定。相同的案件，不同的法官可以做出完全不同的判决结果，这样就势必造成了毒品犯罪案件在量刑上的混乱局面，严重影响法律的严肃性和公正性。

因此，笔者建议：一、应删除“解释”第三条第一款“走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或其他数量相当毒品的”的内容。或修改为进行毒品犯罪抗拒抓捕的；二、将“解释”的第三条在文字上加以规范，即将“可以认定”修改为“应当认定”。“解释”第三条全文应该是：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：

(一)  进行毒品犯罪抗拒抓捕的；

（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品;

(三)  在戒毒监管场所贩卖毒品的;

(四)  向多人贩毒或多次贩毒的;

(五)  其他情节严重的行为。