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律师信息
  • 姓名 : 赵乾伟
  • 职务 : 合伙人律师
  • 证号 : 15001*********517
  • 机构 : 重庆长弘律师事务所
  • 地址 : 江北区观音桥建新南路1号中信大厦16楼9-2

离婚法律适用

作者:赵乾伟来源:找法网更新日期:2010-05-07浏览量:1147
离婚课堂讲座 引入 一个离奇的离婚案子: 第二部分 协议离婚(好聚好散) 协议离婚必须办理离婚登记。离婚登记是夫妻双方自愿离婚的必经程序。他是由婚姻登记机关依照行政程序办理的,其步骤如下: (1) 申请(沙坪坝土湾街道 婚姻登记部门电话: ) 当事人协议离婚时必须双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关申请离婚登记,不得委托他人代理。否则,婚姻登记机关不予受理。我国办理离婚登记的机关,在城市是街道办事处或市辖区、不设区的市人民政府的民政部门,在农村是乡、民族乡、镇的人民政府。当事人申请离婚,应当持有下列证件和证明:①户口证明;②居民身份证;③所在单位、村民委员会或居民委员会出具的介绍信?;④离婚协议书;⑤结婚证。6、单人免冠照片此外,还应当交付办理离婚证及存档所需的单人免冠照片(根据不同地区的要求提供),并按照婚姻登记机关的要求填写《离婚申请书》。 (2) 审查 婚姻登记管理机关的工作人员在接受当事人离婚申请时,应把婚姻法及《婚姻登记管理条例》的规定向当事人讲清,而双方当事人应如实回答婚姻登记管理人员的提问。工作人员应查明:①离婚申请人是否是合法夫妻;②离婚双方申请人是否具有完全民事行为能力;③离婚是否确实出于双方自愿;④对子女问题的处理是否妥当;⑤对财产问题的处理是否妥当,等等。如登记机关发现离婚的当事人有违反婚姻法的行为,应给予批评教育或不准予登记。违反刑法的,要交由司法机关依法追究刑事责任。为防止轻率离婚和假离婚,工作人员应对感情尚未完全破裂的当事人进行思想教育和调解和好工作。婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请应当进行认真审查,自受理申请之日起一个月内,对符合离婚条件的,应当予以登记,发给离婚证,注销结婚证。虽然这是法律为防止登记工作久拖不决而提出的时间要求,但客观上也给申请离婚的当事人冷静的进行考虑,在审查期内,如果双方当事人对重归于好取得共识,应准许当事人撤回离婚申请。 (3) 登记 婚姻登记管理机关经过审查后,对符合婚姻法和《婚姻登记管理条例》的离婚申请,予以登记并发给《离婚证》,注销《结婚证》。当事人从取得离婚证起,解除夫妻关系。对不符合婚姻法和《离婚登记管理条例》规定的,婚姻登记管理机关不予登记。婚姻登记管理机关对当事人的离婚登记申请不予登记的,应当以书面形式说明不予登记的理由。 注意:(1)因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。 。 (2)如果申请离婚的当事人弄虚作假,骗取离婚登记的,婚姻登记管理机关应当撤销离婚登记,并对当事人宣布其解除婚姻关系无〔效(一)重婚的;(二)有禁止结婚的亲属关系的; (三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的; (四)未到法定婚龄的〕,收回离婚证并对当事人处200元以下的罚款。 第 三 部 分(谁告诉,到哪儿打官司,怎样打官司) (1992年7月14日 最高人民法院审判委员会 第528次会议讨论通过,法发(92)22号)   为了正确适用《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法),根据民事诉讼法的规定和审判实践经验,我们提出以下意见,供各级人民法院在审判工作中执行。   一、管 辖   3、各省、自治区、直辖市高级人民法院可以依照民事诉讼法第十九条第(二)项、第二十条的规定,从本地实际情况出发,根据案情繁简、诉讼标的金额大小、在当地的影响等情况,对本辖区内一审案件的级别管辖提出意见,报最高人民法院批准。   4、公民的住所地是指公民的户籍所在地,法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。   5、公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。   6、被告一方被注销城镇户口的,依照民事诉讼法第二十三条规定确定管辖;双方均被注销城镇户口的,由被告居住地的人民法院管辖。   7、当事人的户籍迁出后尚未落户,有经常居住地的,由该地人民法院管辖。没有经常居住地,户籍迁出不足一年的,由其原户籍所在地人民法院管辖;超过一年的,由其居住地人民法院管辖。   8、双方当事人都被监禁或被劳动教养的,由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的,由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。   9、追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖。   10、不服指定监护或变更监护关系的案件,由被监护人住所地人民法院管辖。   11、非军人对军人提出的离婚诉讼,如果军人一方为非文职军人,由原告住所地人民法院管辖。   离婚诉讼双方当事人都是军人的,由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。   12、夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖;没有经常居住地的,由原告起诉时居住地的人民法院管辖。   13、在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。   14、在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。   15、中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。   16、中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。 (二)法院判决离婚的唯一条件“夫妻感情破裂” 自结婚伊始,夫妻双宿双飞,但经历过一段时间的柴米油盐酱醋茶的烦恼后,或者一方在某处遇到一红颜知己后,夫妻双方感情难免产生问题,随着时间的推移,问题的日积月累,终于一方无法忍耐提出离婚。此时,如果另一方同意离婚,问题则容易解决。否则,要彻底解决婚姻关系,双方只能对簿公堂。但并不是每个离婚案件诉到法院都能解决的,因为法院也要根据事实和法律,以及双方对婚姻的态度,进行衡量后,确认双方确实感情已经破裂,方会判离。 《婚姻法》第三十二条第二款规定人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情却已破裂,调解无效,应准予离婚。如此规定,即意味着法院判决离婚的唯一条件是“夫妻感情却已破裂”。同时第三十二条第三款规定有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:   (一)重婚或有配偶者与他人同居的;   (二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;   (三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;   (四)因感情不和分居满二年的;   (五)其他导致夫妻感情破裂的情形。 以上这五种情况则是确认夫妻感情破裂的五种具体情况,只要符合这五种情况,则可以认为夫妻感情却已破裂。那么何谓重婚呢,相关司法解释规定有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的,构成重婚有三个限定条件,一必须是已经有配偶的人(此处的配偶必须已经经过婚姻登记,未领取结婚证不能视为有配偶);二必须以夫妻名义,意即对周围邻居或其他不特定的人互称为夫妻;三是共同居住生活。凡符合这三个条件的就可以认定为重婚。在婚姻法上可以视为夫妻感情却已破裂的法定情节,在刑法上可以追究重婚罪。当然不一定构成重婚才能离婚,只要另一方与他人同居,亦可作为夫妻感情破裂的法定情节。 第二、第三项较为清楚,这里不多赘述。 经常有人问我,称自己与配偶分居很长时间了,或者问分居多长时间可以离婚,这里大家可能有种误解,认为分居到一定时间即可自动离婚,首先,分居多长时间都不能自动离婚,要离婚只有两种途径一是协议离婚,二是诉讼离婚。分居再长的时间都不可能自动离婚。其次,分居的前提条件必须是因感情不和,否则双方因工作关系分居或其他原因分居,都不能作为确认感情破裂情节。 宣告失踪:人民法院宣告失踪,由配偶、父母等厉害关系人提起,对象下落不明满两年的,公告期间是三个月。 (三)共同财产 《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定: 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有: 1.工资、奖金; 2.生产、经营的收益; 3.知识产权的收益; 4.继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外; 5.其他应当归共同所有的财产。 夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。 根据本条的规定,我国的夫妻共同财产具有以下特征: 1.夫妻共同财产的主体,是具有婚姻关系的夫妻,未形成婚姻关系的男女两性,如未婚同居、婚外同居等,以及无效或被撤销婚姻的男女双方,不能成为夫妻共同财产的主体。 2.夫妻共同财产,是在婚姻关系存续期间取得的财产,婚前财产不属于夫妻共同财产。婚姻关系存续期间,自合法婚姻缔结之日起,至夫妻一方死亡或离婚生效之日止。 3.夫妻共同财产的来源,为夫妻双方或一方所得的财产,既包括夫妻通过劳动所得的财产,也包括其他非劳动所得的合法财产,当然,法律直接规定为个人特有财产的和夫妻约定为个人财产的除外。这里讲的“所得”,是指对财产权利的取得,而不要求对财产实际占有,如果一方在婚前获得某项财产如稿费,但并未实际取得,而是在婚后出版社才支付稿费,此时这笔稿费不属于夫妻共同财产。同理,如果在婚后出版社答应支付一笔稿费,但直到婚姻关系终止前也没有得到这笔稿费,那么这笔稿费也属于夫妻共同财产。 4.夫妻对共同财产享有平等的所有权,双方享有同等的权利,承担同等的义务。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。特别是夫妻一方对共同财产的处分,除另有约定外,应当取得对方的同意。 5.不能证明属于夫妻一方的财产,推定为夫妻共同财产。最高人民法院1993年11月的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》(以下简称《意见》)中规定:“对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的,主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据,人民法院又无法查实的,按夫妻共同财产处理。”此规定即是这一原则在法律上的体现。国外也有类似的规定,瑞士民法典第226条规定:“凡无证据证明属于夫妻一方个人财产的财物均视为夫妻共同财产。”  6.分割夫妻共同财产,原则上应当均等分割。根据生产、生活的实际需要、财产的来源等情况,由双方协议处理,协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。 7.夫妻一方死亡,如果分割遗产,应当先将夫妻共同财产的一半分归另一方所有,其余的财产为死者遗产,按照继承法处理。 第十一条 婚姻关系存续期间,下列财产属于婚姻法第十七条规定的\\\"其他应当归共同所有的财产\\\": (一)一方以个人财产投资取得的收益; (二)男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金; (三)男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。 第十二条 婚姻法第十七条第三项规定的\\\"知识产权的收益\\\",是指婚姻关系存续期间,实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。 第十三条 军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。 第十四条 人民法院审理离婚案件,涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的,以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值,所得数额为夫妻共同财产。 前款所称年平均值,是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。 第十五条 夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时,协商不成或者按市价分配有困难的,人民法院可以根据数量按比例分配。 (4)子女抚养 (5)六个月再次起诉的情形 问题1:第一次起诉离婚失败或者经过调解和好之后,如果反悔还能够提起离婚诉讼吗?   分析:可以,但是一般情况下,原告要忍受六个月的时间。也就是说在原来的判决生效之后或者和好撤诉不满六个月的期间,没有新的情况、新的理由的话,原告以完全相同的理由起诉离婚,法院是不受理的。   法院审理民事案件有一个原则——“一事不再理”。也就是说,一般的民事案件(排除离婚案件)在败诉之后,在上诉期间没有提出上诉,判决就生效了。判决生效之后,当事人就不能够再依据同一事实,同一理由再向法院提起诉讼,只能申请再审。但是婚姻案件是一个例外,比如说,一方起诉离婚,法院没有准许,经过上诉期,判决生效,并不代表当事人就不能在起诉离婚了,事实上,经过六个月,当事人就可以再次起诉。   婚姻关系是对个人非常重要的一种人身关系,所以法律把离婚案件排除“一事不再理”的范围,目的就是如果当事人实在是要解除婚姻关系,法院就给他们这样的机会。但是法律给了当事人一个六个月的期限,这六个月是一个非常重要的期限,给了当事人一个缓冲的时间段,冷静地考虑夫妻之间的问题,希望能够在一段时间内缓和夫妻间的关系,从而达到使夫妻和好的目的,但是,如果夫妻感情确实已经完全破裂,法律也不勉强,还是给与当事人诉请离婚的机会,可见,法律设置六个月的期限,立法者是有着良苦用心的。   问题2:六个月内绝对不能再次提出离婚吗?   分析:法律规定的六个月期限不是绝对的,在特殊情况下,原告一方在不满六个月的时候,也可以再次向法院提出离婚、:   一般情况下,一审判决不准离婚的案件,在判决生效后可能出现以下几种情形,我们分别予以假设:   一是双方珍惜已有的夫妻感情,化解婚姻生活中存在的矛盾,努力改善夫妻关系及家庭和睦,经过一段时间的努力,夫妻双方感情有所改善,继续维持婚姻关系。   二是双方在一审法院判决不离婚后,夫妻感情未有任何改善,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第(七)项:“判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,在六个月内又起诉的,不予受理。”的规定,原告于第一次判决生效之日起六个月后再次提起离婚之诉。   以上两种情况是正常状态下可能出现的。下面我们分析一下非正常的状态,也就是六个月内不准起诉的例外——特殊情形下的离婚请求,上述案件就是属于法律规定的例外情形。   出现新情况、新理由时:也可在判决生效后六个月内再次提起诉讼。   司法实践中,类似的新情况一般包括实施了有严重伤害后果的行为,比如案例中范诚的行为就是非常典型的一个例子,以及被告一方擅自转移夫妻共同财产,可能影响另一方的合法权益等,如果不尽快进行离婚诉讼,那么后果可能对另一方非常不利。   解除夫妻关系是一个非常慎重的行为,现实生活中之所以会出现离婚难的问题,就是因为法院在审理离婚案件的过程中,是抱着非常慎重的态度的。婚姻法上判决离婚的唯一条件,就是夫妻感情破裂,而客观的判断夫妻感情破裂是非常有难度的,法官在第一次受到离婚的诉状时,如果没有法律上规定的离婚情形和事由之外,第一次起诉离婚被支持是非常困难的,所以,第一次离婚以失败告终是一种常态,当然这种现象与我国的传统国情和思想观念有关,法律希望能够保持社会的稳定,家庭稳定了,社会才能稳定,而家庭稳定的最根本也就是夫妻关系的稳定,所以,法官判决离婚的慎重心态我们是可以理解的。但是,悬而未决,一拖再拖的案件也确实存在,我们应该非常理性的看待这个六个月的期限,我们也分析过了这六个月的立法意旨,那么,主张离婚的一方就应该严格遵守。但是,有的时候有发生严重的人身伤害行为的可能性的话,我们就应该立即向法院提出离婚的请求,并向法院说明。而此时,最应该做的就是要收集、固定证据,因为要证明自己有例外的情况,原告一方是负举证责任的,所以,在这一点上,本案的原告钟燕就做的非常好,一旦觉到对方有伤害自己的可能性,就应该保留这些证据,比如本案中的出警记录等等,都可以作为依据,向对方提早提出离婚。   我们提醒各位想要诉讼离婚的朋友,如果在六个月期间之内夫妻和好是最好的,六个月的立法意旨就在于此,我们也应该按照法律的本意,在六个月的时间之内,冷静的同时处理好夫妻之间的矛盾,千万要避免的就是为了尽快办理手续,尽快离婚,而对对方进行栽赃和陷害等等,这样的行为不但没有任何法律意义,还会给自己带来法律责任,根本得不偿失。

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赵乾伟律师
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服务地区:重庆-重庆
专业领域:婚姻家庭 损害赔偿 合同纠纷