摘 要：我国《合同法》第286条首次对建设工程价款优先受偿权做出规定，但因该规定表述较为原则，在司法实践中适用较为困难，不便于具体操作执行。2002年6月11日最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号以批复的形式(以下简称《批复》)，对该条的理解与适用作了进一步规定。但是，从《合同法》的规定及《批复》来看，司法实践中尚待解决的争执仍未完全澄清。在目前全球受金融海啸冲击爆发金融危机的严峻经济形势下，建筑工程专项律师能否全面把握《合同法》第286条优先受偿权行使的有关法律问题，将直接影响到律师在此次金融危机中，是否能有效指引施工企业保障自身的合法权益，帮助建设单位提前防范相关的法律风险，对安定社会，保障经济稳定发展均具有重要的战略意义。 　　本文笔者试从建设工程价款优先受偿权的法律性质及相关问题、优先受偿权与其他权利竞存时的处理、违法建筑下优先受偿权的行使条件、当前形势下建设工程领域内出现的热点问题及对策方面做了探讨，以期抛砖引玉，引起行内相关人士的继续深入探讨。 　　关键词：建设工程价款优先受偿权 权利竞存 违法建筑 新问题及对策 　　浅谈建设工程价款优先受偿权的理解及实务运用 　　建设工程价款优先受偿权制度的确立，对于解决日益严重的工程欠款问题无疑是一剂良方，但在司法实践中，建设工程价款优先受偿权在实现过程中却遇到了诸多障碍。在当前形势下，建筑工程专项律师更应正确把握《合同法》286条优先受偿权行使的有关法律问题，帮助企业有效构筑法律风险防范体系。笔者试从建设工程价款优先受偿权利制度的性质、行使条件及影响等方面针对实践操作中日益凸显出的法律问题来进行阐述。 　　一、建设工程价款优先受偿权的法律性质及相关问题 　　(一)建设工程价款优先受偿权的法律性质是一种法定优先权。 　　《合同法》第286条颁布之后，理论界对建设工程款项优先受偿权的定性问题一直存在争议。学者们根据条文的内容，从分析权力的特征入手，结合国内外相关的立法例，对其权力属性进行了阐释，并逐渐形成了四种不同的学说，即先取特权说、不动产留置权说、法定抵押权说和法定优先权说。 　　1、先取特权说。持先取特权说的学者认为，我国建设工程价款优先受偿权制度的确立，是对国外相关法律的移植，其根据无非是日本民法所规定的先取特权。在日本，先取特权是指法律所规定的特殊债权人，可以从债务人的一定财产中得到优先偿还的法定担保物权。《日本民法典》第327条规定：(1)不动产的先取特权，工匠、工程师及承揽人对债务人不动产所进行的工事费用，存在于该不动产上;(2)前款先取特权，以不动产因工事而产生的增价现存情形为限，只就该增价额存在。认可先取特权制度的意义在于，对于“特殊的债权”法律上给予特殊保护，其理由或是公平的立场，或是作为当事人意思的推测，或是出于社会政策的考虑等，根据债权的种类不同而不同。[1] 　　2、不动产留置权说。持不动产留置权说的学者认为，《合同法》第286条的性质为留置权。认为建设工程合同属于特殊承揽合同的性质，它是一方按照合同约定占有对方的财产，对方不按照合同约定支付价款，占有人有权留置该财产。 　　3、法定抵押权说。持法定抵押权说的学者认为，承包人的优先受偿权符合抵押权的主要特征，与一般抵押权的区别仅在成立原因，承包人优先受偿权因具备法定要件而当然成立，所以，承包人优先受偿权是一种法律直接规定的抵押权。梁慧星教授认为，要判断第286条究竟属于优先权还是法定抵押权，从立法过程可知，《合同法》第286条，始终是指法定抵押权。[2] 　　4、法定优先权说。持法定优先权说的学者认为，《合同法》第286条的性质为优先权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。优先权是法定的，不需要登记就可以对抗第三人。虽然我国的《民法通则》和《担保法》中未规定优先权，但其他法律中有优先权的规定，如《海商法》、《民用航空法》分别规定了船舶优先权和民用航空器优先权。这表明，在司法实践中已经将《合同法》第286条承包人享有的权利规定为优先权。 　　笔者赞同第四种说法，认为建设工程价款优先受偿权的法律性质是一种法定优先权。 　　首先，先取特权是一种法定担保物权，具有担保物权的法律性质。但建设工程价款优先受偿权在《物权法》中却没有该权利的相关规定，所以其并非物权，故也不符合先取特权的权利特征。 　　其次，建设工程价款优先受偿权也不符合不动产留置权的权利特征。根据《物权法》、《担保法》的相关规定，留置权的对象仅限于动产，而建设工程价款优先受偿权的客体是作为不动产的建设工程，因此将其解释为不动产留置权是错误的。另外，留置权不仅以标的物的占有为成立要件，而且还要以对标的物的占有为存续条件。如果债权人丧失对标的物的占有，留置权也就因之而消灭。然而，从《合同法》第286条的规定来看，承包人在交付工程后，尽管其已不占有标的物，但仍然享有对工程的优先受偿权。 　　第三，《物权法》规定抵押权只有经过登记，才具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。所以如果将建设工程价款优先受偿权解释为法定抵押权，但却不需要登记，如何对抗第三人呢。且法律规定，抵押权只有通过约定才能产生，而建设工程价款优先受偿权是由法律直接规定赋予承包人的，从这点上来看，建设工程价款优先受偿权也不符合法定抵押权的权利特征。 　　第四，从《合同法》第286条内容看，建设工程价款优先受偿权是一种支配权，其保护承包人的方式是采用一种类似于物权担保的留置权，其物权保护比债权保护的实际效力明显要高，这种法律救济手段是一般的债权保护所不具备的。 　　综上不难看出，建设工程价款优先受偿权的出台是在特殊条件下为调整特定的社会关系而设立的，是为优先保护弱者利益设定的，其本质是独立于传统担保物权之外的一种优先权，一种优先于一般担保物权而实现的权利，是一种特种债权优先受偿权。 　　(二)建设工程价款优先受偿权的行使主体范围。 　　《合同法》第286条对建设工程价款优先受偿权的行使主体只指明为承包人，其适用范围并不十分清楚，因此有必要对建设工程价款优先受偿权的行使主体划分范围进行探讨界定。 　　1、是否包括施工勘察人、设计人 　　《合同法》第269条规定：建设工程承包合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。建设工程承包合同包括工程勘察、设计、施工合同。因此有人认为工程的勘察人、设计人同样属于工程承包人，对应的业主同样属于发包人，所以建设工程价款优先受偿权的行使主体就应该包括建设工程勘察人、设计人。笔者认为，从建设工程价款优先受偿权的立法本意来看，建设工程勘察人、设计人不应列入其建设工程价款优先受偿权的主体范围之内，理由有：(1)建设工程价款优先受偿权的设立，在于优先解决农民工的工资问题，因为这涉及到人的生存利益，其价值永远大于其他债权的商业利益。而建设工程勘察人、设计人往往都是具有高学历、高收入的白领阶层，其并不具有农民工那样迫切的生存利益问题，如对勘察人、设计人也主张适用建设工程价款优先受偿权，这样会造成对其他一般债权人的不公平，不利于问题的解决。(2)如果发包人拖欠勘察费、设计费，勘察单位、设计单位完全可以主张先履行抗辩权或同时履行抗辩权，不提交勘察报告、设计图纸，以此充分保护自己的利益。 　　2、是否包括建设工程施工合同的分包人 　　这里所讨论的分包人是指与总承包人签订分包施工合同的分包人，如果是与发包人直接签订分包施工合同的分包人，当然享有建设工程价款优先受偿权的权利。根据与总承包人签订分包施工合同的分包人性质不同，又可分为两种不同情况：(1)合法分包，即指总承包人将非主体工程包分或劳务分包。此时，虽然分包人与发包人并没有实际签订过施工合同，但是由于分包人的劳动成果已经物化到建设工程上并被发包人所接受，因此根据《合同法》相关法律规定，此时发包人与分包人已经成立事实施工合同关系，合法分包人当然也享有向发包人主张建设工程价款优先受偿权的权利。(2)非法分包，即指总承包人将主体工程分包、工程分包或必须经招投标的工程建设项目发包人未经招投标就分包给分包人，根据法律规定，违法分包所签订的分包施工合同无效。由于非法分包是违反法律强制性规定，本身就受到法律的制裁，《合同法》第286条和司法解释只保护承包人追偿工程价款的合法权益。若合同无效，承包人追偿的不是有效合同的工程价款，而只能是对自己物化劳动的返还请求权，这样只能根据《合同法》第58条规定，依法请求“折价补偿”。“折价补偿”的法定原则不适用建设工程价款优先受偿。 　　3、是否包括《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第26条规定里的“实际施工人” 　　这里的实际施工人除了包括上述的分包人，还包括受转包人。同样道理，只要是直接与发包人或总承包人建立的合法分包合同，实际施工人就享有建设工程价款优先受偿权;实际施工人在不享有建设工程价款优先受偿权的情况下，如要实现债权，只有依据《解释》第26条向发包人、转包人或非法分包人追偿“折价补偿”，当然，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。另外，根据2004年12月8日最高人民法院公布的《关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》规定，装修装饰工程也属于建设工程，可以适用《合同法》第286条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。因此，实际施工人也包括此类装修装饰工程的承包人，当然优先受偿范围也只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。 　　(三)建设工程价款优先受偿权的范围。 　　1、承包方的利润是否享有优先受偿权 　　《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 》(以下简称《批复》)第3条规定，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。根据建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条的规定，建设工程价款包括三部分：成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金。那么，承包方的利润是否享有优先受偿权呢?笔者认为，优先权的行使范围不应当包括承包方的利润。首先，从《解释》的立法精神来看，承包人优先权所担保的债权范围是承包人为工程建设支出的实际费用，建设工程价款优先受偿权是根据生存和基本生活需要的民事权利重于或优先于其它民事权利的民事权利顺序原则规定的。建设工程承包人的利润，是一种商业利益，而不是人的生存或生活基本需要的权利。因此，该损失不应享有优先受偿权。[3] 　　2、承包人支付的合同履约保证金是否享有优先受偿权 　　合同履约保证金是承包人为担保合同的履行而向发包人支付的一种保证金，该保证金与建设工程没有直接的关系，应当属于一般的债权债务关系，不享有优先权。优先权的立法目的在于保护承包人为工程建设支出的实际支付费用，该履约保证金不是为工程实际支出的费用，不应当纳入优先权范围。 　　3、质量保证金是否享有优先受偿权 　　质量保证金虽然属于工程价款的一部分，但该笔款项是当事人约定在质量保证期限届满后支付的，是附期限的约定，只有在所附期限到来时，发包人才有给付义务。同时，承包人对发包人的所建工程负有质量保修义务，因此质量保证金具有一般债权债务关系里的保证金性质。另外，质量保证金往往是工程价款里一笔数目很小的尾款，不会直接影响承包人的生存利益，故质量保证金不应享有优先受偿权。 　　4、工程垫资及利息是否享有优先权 　　《解释》第6条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。据此，垫付工程款享有优先权是有明确规定的，但是对于约定的利息是否享有优先权，却没有明确。笔者认为，垫资利息属垫资的法定孳息，与建设施工工程款的利息性质相同，不具有违约金的性质，故均应纳入优先权的范围予以保护。 　　二、建设工程价款优先受偿权与其他权利竞存时的处理 　　建设工程价款优先受偿权在实现过程中，常常遇到与其他权利的冲突，如何正确处理这些冲突，在当前形势下，更具有重要的现实意义。笔者试从以下四个方面就这一问题做一探讨。 　　(一)建设工程价款优先受偿权与一般抵押权和其他债权竞合时。 　　《批复》第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。在《批复》出台前，理论上主要有一般抵押权优先说，平均分配说，抵押权效力平等说，承包人优先受偿权优先说等几种不同的学说。[4]《批复》的出台起到了纷止争息的效果，在实际操作中，目前各地法院也均以此依据来认定。 　　(二)建设工程价款优先受偿权与消费者权利竞合时。 　　《批复》第二条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。该条规定显然在工程价款优先受偿权与商品房购买者对于商品房的请求权冲突的时候，既没有将工程价款优先权一如既往的保持其优先效力，也没有规定商品房购买者的请求权优先，而是区分商品房的购买者身份的不同分别规定了优先权的效力。那么在这里，如何理解《批复》第二条规定的具体内容呢。 　　1、理解本条最重要的是要准确把握“消费者”这一概念。《批复》中的“消费者”的含义与《中华人民共和国消费者权益保护法》中的“消费者”的含义相同。《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。这里要注意两点：(1)消费者必须是个人，不能是法人或其他组织，在《中华人民共和国消费者权益保护法》第3条里另行规定经营者的定义，可见“消费者”一词并不包括经营者。(2)消费者所购买的房屋必须是为生活消费需要购买，不包括为经营目的而购买商品房的消费者。 　　2、如何理解“交付购买商品房的全部或者大部分款项”。这里可分为：(1)指消费者已经实际交付全部购房款，当然按揭购房也应属于此种情形。(2)“大部分”到底指多少，法律并没有明确规定，属于法官自由裁量范围，此时可参照民法相关法律规定将具体数额定为购房总款的4/5，只要达到这个标准，便可认为已达到“大部分”的标准。(3)已经交付全部或大部分款项后，房屋是否进行过户登记或预告登记。笔者认为，如房屋已经进行过户登记或预告登记，由于在建工程是一个整体，现在有的部分已经卖出或预售，承包人就无法对整个在建工程主张享有建设工程价款优先受偿权，而只能对其它未售出的房屋进行优先权利的主张，此时消费者权利当然可依《批复》第二条规定对抗建设工程价款优先受偿权。如房屋没有进行过户登记或预告登记，依《物权法》第9条规定，此时购房者并没有取得房屋的所有权，开发商仍有权处分房屋，消费者只能依购房合同向开发商主张承担违约责任。由于《批复》出台时间比《物权法》早，所以在《批复》里不可能对房屋是否要过户登记或预告登记进行明示，因此，《批复》第二条所指的情形，不仅要求消费者已经交付购买商品房的全部或者大部分款项，还隐含要求消费者对所购房屋进行过户登记或预告登记。 　　(三)建设工程价款优先受偿权与税款竞合时。 　　《中华人民共和国税收征收管理法》第45条规定：税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。而根据《国家税务总局关于进一步加强房地产税收管理的通知》规定，房地产过户必须先税后证，即办理房地产过户前必须缴清所有应征税款。该通知的规定把应征税款的征收放于财产流转发生之前，体现了税收的绝对优先原则。 　　1、工程款与税款两种优先权发生冲突时，何者居前，应结合规定这两种优先权制度的立法目的进行分析。合同法及司法解释中规定工程款优先受偿，其立法背景在于，目前建筑业中拖欠工人工资的情况较为严重，影响社会的稳定，国家为了缓和此这一矛盾，切实保障建筑业工人的生存权才作出此项规定。而税收关系是基于公权力发生的，旨在实现国家对社会财富的再分配，当与人的生存权等基本权利发生冲突时，应让位于满足第一需要的生存权。对此，破产法已有所体现，明确规定了破产人欠缴的税款应于职工工资、医疗、伤残补助、抚恤费用之后予以受偿。该规定体现了对人的生存权的优先保障。工程款优先受偿的性质与破产法中关于职工工资、医疗、伤残补助、抚恤费用优先受偿的性质有相似之处。因此，建设工程价款应当优先于税款受偿。 　　2、先税后证制度能否阻却工程款的优先受偿。先税后证规定中的税指的是房地产交易中产生的土地增值税、营业税等税种，其性质是一种流转税，在房地产交易中体现为过户完成后才发生的税款。值得注意的是，国家为使该部分税款不因过户办理后当事人不予理会而流失，特别规定对该部分税款予以先行征收。在有关的全国人大制定的税收法律中，并没有规定应征税款可以先于该税发生之前予以征缴，因此该先税后证的规定充其量是行政规章予以规定的，而工程款的优先性是由《合同法》予以规定的，因此工程款优先受偿的法律效力高于税款优先的法律效力。所以，建设工程款仍应优先于税款受偿，先税后证的规定并不能因其特殊性而阻碍工程款的优先受偿。 　　(四)建设工程价款优先受偿权与别除权竞合时。 　　2002年9月1日，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(法释[2002]23号)施行，对破产财产进行了明确界定，其中第71条规定：下列财产不属于破产财产：……(四)依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外。这里的“法律规定”即应包括《合同法》的规定。不属于破产财产，就是已被先行别除，不被归入破产财产范围用于清偿一般债务，即便是在破产财产不足以支付破产费用的情况下，也不得从该特定财产中拨付。在2006年8月27日，我国颁布新的《企业破产法》。新法虽然没有直接采用“别除权”的称谓，但还是规定了别除权制度，即别除权人就破产人的特定财产先行别除而行使。 　　别除权其实就是担保物权在破产程序中的具体体现，另外别除权也具有一些自身的特点，如担保权在重整期间暂停行使;权利人对和解协议、对破产财产分配方案的通过不享有表决权;优先受偿权利放弃的，其债权沦为普通债权。根据《批复》第一条的立法精神，在建设工程价款优先受偿权与别除权竞合时，仍应以建设工程价款优先受偿权优先行使。 　　另外，在《物权法》第170条规定：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。这里的但书言明担保物权的优先受偿性并不是绝对的，如果本法或者其他法律有特别的规定，担保物权的优先受偿效力就会受到影响。这也就说明，《物权法》不但不否定其他法律规定在先的优先受偿权，反而更加明确了这种优先权优先于担保物权。 　　三、违法建筑下优先受偿权的行使条件 　　据不完全统计，如果严格依照规划、用地、施工管理三大块的法律法规去界定，我国的现有房屋中将有一半以上是违法建筑(本文是从广义角度上来阐述“违法建筑”，即包括“违章建筑”)。我们不否认违法建筑危害了法律所保护的社会关系，给社会生活带来了消极影响。但我们应当认识到，在当前形势下，违法建筑的这笔财富对于社会经济生活、对于解决人们的住房和生产需要仍发挥了积极的作用。因此，在理论上甚至现实中，违法建筑的存在现状就引发出了一个问题——违法建筑的承包人是否同样享有建设工程价款优先受偿权。笔者试从下面三个方面进行探讨： 　　(一)发包人具有过错。众所周知，房地产开发公司在一个建设工程项目开工之前，必须具有“四证一照”，即国有土地使用权证、建筑用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建筑工程施工许可证和营业执照。另外，如果发包人所发包的工程建设项目具体范围和规模标准符合《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》所规定的标准就必须进行招投标程序，而这些均是发包人的法定义务。现在由于发包人的过错造成建筑物转让、抵押、拍卖甚至强制拆除，在这种情况下承包人是否仍有权主张行使建设工程价款优先受偿权。笔者认为，此时承包人仍有建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权的创设立法本意是解决农民工的工资，保障承包人的生存利益。现在，承包人的实际劳动成果已经物化到违法建筑物当中，因此不能由于发包人存在过错而阻碍承包人建设工程价款优先受偿权的行使，这样既不利于社会稳定，也有悖于立法本意。 　　(二)承包人具有过错。纵观《解释》的立法精神，我们可以看到承包人在具有过错的情况下，建设工程价款优先受偿权是否能够得已实现，客观是由建设工程经竣工验收是否合格来决定的。只要建设工程经竣工验收合格，哪怕是承包人不具有相应的施工资质，此时承包人仍有权向发包人主张支付约定的建设工程款及行使其优先受偿权。当然，如果建设工程是经修复后再验收合格的，根据《解释》第3条第(一)项规定，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。另外，《解释》第11条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。从上面的这些规定可以表明，即使建设工程最终通过竣工验收，但是之前的建设工程修复费用及质量违约款是发包人可以直接向承包人主张相应扣减的，既然这部分款项已经做了相应的扣减，那么剩下来的就是承包人实际通过劳动物化在建设物中应当得到的建设工程施工价款，因此这部分款项承包人仍具有其优先受偿权利。 　　(三)发包人、承包人均具有过错。从《解释》第21条的立法精神来看，就算发承包双方均具有过错，签订“黑白合同”，以白合同为准来结算工程价款，承包人仍享有建设工程价款优先受偿权。至于对双方的违法、违规行为，可按责任进行相应的行政处罚甚至追究刑事责任，但其并不影响承包人对建设工程价款优先受偿权的行使。 　　(四)发包人、承包人均无过错。按照民法的公平原则理论，此时由发承包双方共同分担实际的损失，但也同样不影响承包人建设工程施工款的优先受偿权利。 　　四、当前形势下，建设工程领域内出现的热点问题及对策 　　目前，受金融危机大环境的影响，在建设工程领域内出现了一些新的问题，有其他债权人阻碍承包人行使优先受偿权的，也有承包人自己不正确、不及时行使优先受偿权导致丧失其权利的，当然也有由于法律规定的不尽完善所带来法律各界人士对承包人建设工程价款优先受偿权利行使条件的不同理解，从而产生分歧及争议。笔者结合实际，归纳了目前在建设工程领域内出现的一些热点，并提出自己的对策及建设。 　　(一)如何防范发包人利用强势地位要求承包人事先放弃建设工程价款优先受偿权利。 　　在当前形势下，发包人为了能顺利将在建工程向银行抵押贷款，往往利用自己的强势地位要求承包人签署含有声明预先放弃工程价款优先受偿权的书面文件，以致承包人的利益得不到有效保障，从而造成大量社会问题的出现。那么，在建工程价款优先权是否可以约定放弃呢?笔者认为，在建工程优先权既然是属于承包人的权利，权利是可以放弃的，这是民法完全意思自治的体现，但是为了符合在建工程价款优先权的立法本意和目的，承包人不能随意放弃，而应规定一定的限制条件，如双方进入司法程序解决纠纷，对于承包人自愿放弃工程价款优先受偿权的事先约定也要经法院审查认可。法院审查的重点主要为：发包人为承包人的该种放弃是否做出了相应的担保、承包人放弃优先受偿权是否完全出于自愿、承包人放弃优先受偿权是否有助于实现公序良俗等内容。其实，从已生效的法律立法本意角度来看，也不难从中找出与笔者主张观点相类似的法条。比如《物权法》中对合同当事人事先订立的流质条款规定为无效、《民事诉讼法》中对法院已经受理的起诉及在上诉期限届满前提出上诉，又提出撤诉的，均由法院对撤诉请求进行审查，如不允许撤诉，就算起诉人或上诉人不出庭，也照样可以缺席审判。这些规定，均能有效防范当事人受情势所迫而做出真实的不自愿行为，实现真正的正义与公平。 　　(二)如何及时行使建设工程价款优先受偿权。 　　1、建设工程价款优先受偿权的行使期限为“六个月”且此“六个月”为除斥期间，不能变更。笔者认为，此“六个月”期限规定与实际情况不相符，在实际操作中很难达到立法的预期目的。按照法律规定，“六个月”期限的起算标准是以建设工程的竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算(发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期)。对于烂尾的建设工程，承包人可以直接依合同约定的竣工之日来起算“六个月”的行使建设工程价款优先受偿权期限标准，没有问题。但对于正常竣工的建设工程来说，承包人在工程竣工以后首先是提交竣工结算报告，然后发包人进行审核或者发包人委托审价，不知不觉中“六个月”就超过了。如果在此期间发包人故意拖延验收或拖延结算、审核，优先权未到付款期限界至就到期了，从而导致承包人不能有效行使建设工程价款优先受偿权。据此，笔者建议应尽快出台相关的法律法规，延长此“六个月”期限、除斥期间的起算以工程价款确定之日起计算或规定如承包人拖延验收或结算、审核期限，承包人的建设工程价款优先受偿权主张行使期限相应顺延。 　　2、在相关法律、法规出台之前，就目前形势而言，承包人应如何做到及时行使建设工程价款优先受偿权。在《合同法》286条里说明了两种解决办法，一种是协议折价，另一种是申请拍卖。在实际操作中，承包人可以在“六个月”期限内给发包人发一份函，跟对方协商一下，要求将在建工程折价给自己，这样就算最后打官司了，也可以拿出这份函，主张自己在“六个月”内要求在建工程折价过，这时再提出建设工程价款优先受偿权的话，法院一般都会支持的。[5] 　　3、因工程款纠纷提起诉讼的时候，没有请求法院确认施工单位对建设单位房屋折价或者拍卖、变卖价款具有优先受偿权，从而导致因优先权丧失而无法获得清偿或全部清偿。虽然，建设工程价款优先受偿权是承包人的法定权利，但在实际操作中，如果施工单位在诉讼时仅提出了对工程款和利息的请求而没有提出优先受偿权的请求，人民法院不会主动判决施工单位具有优先受偿权。在丧失优先受偿权的情况下，律师应如何来指引施工单位弥补这个过失呢?(1)申请执行时提出。建设工程价款优先受偿权实际上是一个执行的程序而不是一个起诉程序，但一般在执行时提出时，往往六个月的时间早已超过，所以这个方案没有实际可操作性。(2)诉讼中增加请求。这个方案也会受到举证期限内提出增加诉讼请求规定的限制，基本上也不具有实际可操作性。(3)直接向法院提出申请拍卖并就拍卖价款优先受偿。与以上两种方案比较，这个方案更具有操作性。如在诉讼中，我们仍可直接向法院提出申请拍卖，就拍卖价款优先受偿。也就是说，诉讼和申请拍卖分别进行。这样的情况下，只要没有超过六个月，优先受偿权就保住了。 　　(三)工程被转让丧失优先受偿权。 　　前不久，看到一个案例。某承包人与发包人签订《建设工程施工合同》一份，约定由承包人承包施工某大厦的土建及安装工程，合同价款为4145万元。施工过程中，发包人将在建工程转让给某房产公司。发包人并未与承包人办理解除施工合同的手续，同时，承包人也未与受让人某房产公司签订新的施工合同，但三方签订了《借款协议》，约定受让人房产公司同意借款400万元给承包人，承包人同意在大厦地下室工程款中，由受让人房产公司直接扣除偿还。此后，工程停止施工，停工期间，受让人房产公司支付了部分工程款给承包人，受让人房产公司委托审价单位对承包人已完成的地下工程进行审价，审定价款为2006万元。 　　此后，承包人提起诉讼，要求发包人、受让人共同支付拖欠的工程款987万元，要求确认承包人就大厦拍卖价款具有优先受偿权，并要求发包人承担银行利息。法院审理后认为：承包人要求受让人支付工程款缺乏依据，原因在于：首先，发包人与承包人的施工合同关系仍然存在，并没有解除，而与受让人之间并未建立施工合同关系;其次，尽管三方签订的《借款协议》中约定，对于承包人向受让人的借款，承包人同意于大厦地下室工程款中由受让人直接扣除偿还，此后受让人向承包人支付了部分工程款，受让人在工程审定单上盖章，但当事人的上述行为尚不具备我国法律规定的债权债务转移的法定构成要件。因此，受让人并未成为该工程款的债务人，受让人的行为系代发包人向承包人支付工程款。在受让人不支付工程款的情况下，根据法律规定，承包人仍应请求债务人支付。关于承包人要求确认就大厦拍卖价款具有优先受偿权的请求，因大厦已经转让给受让人且办理了变更登记手续，发包人对该大厦已经没有所有权，因此，承包人的该请求不能成立。 　　法院最后判决：发包人向承包人支付拖欠的工程款987万元，并承担拖欠工程款的利息，承包人的其他请求不予支持。在执行阶段，因为发包人已实际无财产可供执行，判决书成为一纸空文。[6] 　　通过这个案例，我们可以看到，当发生发包人将在建工程转让给第三人的情形时，承包人为预防建设工程价款优先受偿权的丧失，可向发包人要求： 　　1、从其收到的转让价款中向承包人支付拖欠的工程款，如工程为总价包干的还可预先提存该总价款。 　　2、签订协议，明确发包人与受让人共同成为履行拖欠工程款的义务人。 　　3、承包人与受让人建立新的施工合同关系，对新施工的工程具有优先权。 　　在建工程转让的时候，承包人的确可以提出这些要求，但是如果发包人或者受让人不同意怎么办呢?承包人如何防范及处理这些问题呢? 　　发包人在法律上具有在建工程转让的权利，承包人并不能进行干涉，但是为了防止在建工程在施工过程中转让情形的出现，承包人可以与发包人事先在施工合同书内明确约定：如在建工程在施工过程中要转让他人，须征得承包人的同意。发包人应提供相应的担保，并配合承包人与在建工程受让人签订新的在建工程施工合同书。 　　在发生问题，发包人或受让人又不同意承包人提出的要求时，承包人此时可利用具有的现场占有权优势，并要求建设行政主管部门予以协调，表明如果受让人不承担责任，则民工工资难以保障来对发包人、受让人施加压力。如果情况仍十分糟糕，承包人还可依据《合同法》第94条第(二)项规定，单方主张解除与发包人之间的施工合同。 　　另外，承包人在诉讼或向法院申请拍卖建设工程过程中提出确认建设工程价款优先受偿权时，还要注意应同时申请法院对在建工程进行财产保全，因为申请建设工程价款优先受偿权并不能代替财产保全申请。在建工程在诉讼或申请拍卖阶段发包人仍可将在建工程进行转让，所以如果不申请在建工程的财产保全，承包人的建设工程价款优先受偿权就可能会丧失。 　　(四)竣工验收合格后，发包人未支付施工工程款，承包人是否可以拒绝交付建设工程。 　　承包人一般认为，建设工程只要经竣工验收合格，发包人就必须全面支付除扣留合同约定的质保金外的所有工程款，如果发包人未履行支付工程款义务，承包人为保证建设工程价款优先受偿权的行使，就可以拒绝向发包人交付建设工程。其实这种做法是不正确的，原因如下： 　　1、 根据《物权法》的物权法定原则，不动产不适用留置。 　　2、行使建设工程价款优先受偿权并非以占有工程为必要条件，工程移交以后，承包人仍可以行使建设工程价款优先受偿权。 　　3、承包人拒绝交付建设工程在法律层面上，属于侵害发包人的财产占有权，处理不好可能会遭到发包人的起诉，要求其承担建设工程租金损失及其它财产损失的赔偿。 　　承包人其实完全可以与发包人协议将建设工程折价或者向人民法院申请拍卖并主张建设工程价款优先受偿权。但是，如果发生承包人受到发包人要求其承担建设工程租金损失及其它财产损失的赔偿起诉，如何解决?笔者认为，可试从下面两个方面的理由进行抗辩： 　　1、施工合同中约定支付结算价款在前，交付工程在后，且发包人实际拖欠工程款数额很大，则可以行使合同法规定的先履行抗辩权，拒绝交付工程。 　　2、按99版的示范合同文本通用条款第33.2条的规定，合同双方已经约定，支付竣工结算价款14天后才交付工程，该约定为附期限的交付工程行为，即只有支付了竣工结算价款，施工单位才移交工程。现发包人并未支付所有的工程款，承包人在该情况下拒绝交付工程，并非基于留置权，而是基于附期限的行为期限未届至，交付工程的条件并未成就。 　　(五)承包人的建设工程价款优先受偿权是否需要经过司法审判权的确认才可以行使。 　　按照目前的司法实践，承包人行使优先权时，一般需要经过司法审判权的确认才可以行使，笔者认为这是错误的。其主要理由如下： 　　1、《合同法》第286条规定了承包人行使优先权的途径为两条：(1)承包人与发包人协商议定作价抵付工程款;(2)承包人申请法院依法拍卖该工程。从上可看出，承包人寻求司法救济的途径是直接请求法院依法拍卖该工程，无需先通过法院认定优先权。 　　2、承包人的“建设工程价款优先受偿权”是一种法定权利，而不是一种请求权，作为到期工程款债权，债权人可凭支付依据直接申请法院执行，无须审判权另行确认。只有当发承包双方对支付工程款相关事项发生争议时，才进入诉讼程序。 　　3、《批复》里只规定承包人在六个月内行使建设工程价款优先受偿权，并未要求承包人必须明确提出行使优先受偿权的申请。建设工程价款优先受偿权做为承包人的法定权利，如果放弃需要承包人的明示，不能以默示推定放弃，只要有到期未付的工程款，承包人有申请的意思表示(如承包人向发包人提起支付拖欠工程款之诉)，就算在诉讼时未提出优先受偿权利，法院也应支持承包人的优先受偿松，保护其合法权益。这就如同破产程序中别除权的行使条件，只要担保物上的债权人向法院申报债权，法院就主动将此担保物划出优先清偿此物上债权人的债权，剩余部分才划为普通债权清偿范围内。 　　(六)承包人以其他方式行使建设工程价款优先受偿权，法院是否予以认定。 　　目前，结合实践，承包人在六个月内行使建设工程价款优先受偿权的方式多种多样，并不单一以提起诉讼方式为行使必要手段。 　　1、发承包双方在六个月内形成承包人对建设工程价款优先受偿权的确认函。 　　该确认函上，发包人明确认可承包人对建设工程提出的价款优先受偿权，并加盖了公章。那么此份确认函是否能在之后的诉讼过程中，由承包人出具，用以证明自己在建设工程竣工验收之后六个月内，曾主张行使过建设工程价款优先受偿权呢?法院此时会不会予以支持呢?从《批复》第四条规定来看，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”这里法律规定承包人必须在六个月内“行使”优先受偿权，而非“确认”优先受偿权。另外，就发承包双方之间签订的确认函也不具有对外的公示效力，不能有效对抗第三人。所以，法院对承包人以此主张行使建设工程价款优先受偿权不会予以支持。 　　2、施工合同中约定了仲裁条款的情况。 　　法律对此尚无明文规定，笔者认为，根据《合同法》第286条规定，承包人的优先权行使不应当受到该仲裁条款的约束，而应当直接向有管辖权的法院直接申请将该工程依法拍卖，如果遇到工程款相关的纠纷，承包人再根据合同约定向仲裁机构申请，由仲裁机构依法确认到期应支付的工程价款，而后再将生效的仲裁裁决交法院执行。 　　(七)同一笔债务如存在多个建设工程价款优先受偿债权时，其债权如何分配。债权人的建设工程价款优先受偿权利行使过程中如存在瑕疵时，其效力如何界定。 　　先看看笔者最近遇到的一起案例：A施工单位承包某旅游公司下属的一家大酒店二层、三层的室内装饰装潢工程。工程施工期间，该旅游公司破产，酒店也已被其他债权人申请法院进行拍卖抵债，现在已经更换了所有权人。法院根据原先申报的各债权人总债权额将酒店拍卖款预留200余万进行再次分配，A施工单位的债权也包含其中。待分配的各债权人在法定期间内均提出自身享有建设工程价款优先受偿的权利主张，由于建设工程价款优先受偿权是法定的权利，各享有建设工程价款优先受偿权的债权人只要在法定的期限内主张该优先受偿权，各具有建设工程价款优先受偿权的债权人就应按债权比例进行债务清偿。由于法院是预先以原先申报的各债权人总债权额为标准进行预留款的提存，各债权人都能分得各自的债权相应金额，本身不存在任何问题。但是，现在B、C施工单位也向法院申报了债权并主张具有建设工程价款的优先受偿权。后来执行法院经过听证会的审理，做出支持B、C施工单位的债权及其享有优先受偿权利的主张裁定，A施工单位提出异议，并向当地中级人民法院提起了复议申请。 　　结果，中级人民法院撤销了执行法院的裁定，中级人民法院认为执行法院的做法属于程序违法行为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第25条、第26条之规定，对于多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的执行案件，执行法院应当制作财产分配方案，债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人在收到通知之日起十五日内提出反对意见，此时，异议人可以自收到提出反对意见通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼;异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。中院的这种做法是正确的，有效避免了以往司法实践当中，以听代判的错误惯例做法，更有效的维护了当事人的合法利益。目前，案件正在执行过程中。 　　另外，笔者认为，执行法院不应支持B、C施工单位参与分配A施工单位及其他已经申报债权且债权总额已被提存的待分配破产财产分配程序。理由如下： 　　1、B、C施工单位的债权产生不合法。自法院查封酒店后，B、C施工单位不顾法院封条，私自进入酒店内进行装潢施工，期间所产生的债权因违法施工自然不应受法律保护。 　　2、B、C施工单位怠于申报其债权，造成提存的待分配债权总额里并不包括B、C施工单位的债权数额。因B、C施工单位并没有及时向法院申报其债权，造成法院提存的待分配债权总额里并不包括B、C施工单位的债权。《中华人民共和国企业破产法》第56条规定，“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报;但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。”由此可见，B、C施工单位由于自身怠于申报债权造成的不利后果，由自身承担，B、C施工单位并不能参与A施工单位及其他已经申报债权且债权总额已被提存的待分配破产财产分配程序。 　　3、法院不支持B、C施工单位参与分配A施工单位及其他已经申报债权且债权总额已被提存的待分配破产财产分配程序，并不意味着B、C施工单位就丧失了合法债权及优先受偿权利。B、C施工单位的债权的确也是存在着的，但是由于其自身的过错，较之于其他同样具有优先受偿权利的债权人而言，其并不能参与分配其他已经申报债权且债权总额已被提存的待分配破产财产分配程序，但这并不代表就否认了B、C施工单位的债权及优先受偿权利，其债权较之其他不具有优先受偿的普通债权仍具有优先受偿权利。总而言之一句话，法院应当仅不支持B、C施工单位参与分配A施工单位及其他已经申报债权且债权总额已被提存的待分配破产财产分配程序，但并不否认其债权及优先受偿权利。 　　[结语]： 　　在当前形势下，《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权作为一项法定的优先权，其法律性质、行使条件、与其它权利竞存时的处理以及新产生的热点问题确实值得探讨研究。另外，我们也要清楚的看到，《合同法》第286条的广泛实施虽然在保护承包人的生存利益，有效解决民工工资拖欠问题上有了明显效果，但是也带来了一些负面的社会影响。比如银行不愿与建设单位签订以建设工程土地使用权及在建工程为抵押标的的贷款合同，建设资金难以筹集，建筑市场将会萎缩。消费者不敢购买期房，会对房地产业造成一定的反面影响等。这些负面的社会影响都将直接成为社会经济发展的绊脚石，要解决这些问题，不仅需要国家陆续出台相应的法律法规完善承包人优先受偿权制度，更要律师在当前时期为企业做好非诉法律服务工作，才能有效的为建设单位提供风险防范措施，保障施工单位应有的合法权益。 　　五、参考文献 　　[1] [日]近江幸治.担保物权法[M].北京：法律出版社，2000.31.; 　　[2] 梁慧星：《<合同法>第286条的权利性质及其适用》，载《人民法院报》2000年12月1日; 　　[3] 姚虎明：《探讨建设工程价款优先受偿权的法律性质及相关问题》，载《建筑房地产律师实务(第3辑)》2008年11月; 　　[4] 张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》[J]，法商研究，2000，(3)：35.; 　　[5] 朱树英：2008年12月28日(下午)杭州海外海•西溪宾馆，浙江省律师协会建筑领域法律服务高级研讨班上的演讲; 　　[6] 周吉高：《建设工程专项法律实务》P217，法律出版社，2008年10月第1版。